一、 前言
近年來，隨著科技世代之到來，現實世界開始遭受衝擊，新型態的犯罪也隨之產生，傳統的偵查方式再也不足以有效打擊犯罪。從而，偵查機關亦開始將科學技術導入傳統的偵查手段之中，大幅運用科技工具偵查犯罪，以適切地應對犯罪手法的變化萬千。然而，雲端空間之證據保全、網際網路之線上搜索等各種直接、間接透過科技取證之手段，也同時導致了相關爭議的蔓延，致使相關數位證據之蒐集、處理及如何因應，已成為重要課題。換言之，新型態的科技偵查作為是否與現行法規範相符，又應如何進行審查，而是否能在實務進行操作，即是現今極待釐清的關鍵所在。
因此，基於近期實務及學說對於數位證據之關注，本文以下將先以最高法院107年度台上字第3724號刑事判決此一具參考價值裁判作為出發點，透過該判決之意旨概略介紹有關數位證據之性質、證據能力之判定、得否以複製品替代原件作為證據等相關議題。而後再針對數位證據之搜索的部分，以「雲端搜索」、「線上搜索」此二種新型態的偵查措施為討論中心，先行分析兩者之間的差異性，及此等偵查手段可能面臨之困境，以及現行法下是否已有足夠之法律授權依據存在。
二、 數位證據之性質及其證據能力之判定
首先，參酌最高法院107年度台上字第3724號判決之意旨，數位證據一般來說均具有「無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解（即須透過電腦設備呈現內容）」等特性。
而鑑於數位證據多具備上開特性，當論及數位證據得否以「複製品替代原件」作為證據此一問題時，不應概括否定之。詳言之，根據上開判決之意旨，基於「數位證據之複製品與原件具真實性及同一性，有相同之效果，惟複製過程仍屬人為操作，且因複製之無差異性與無痕跡性，不能免於作偽、變造」，若欲以數位證據證明某待證事項，原則上須提出原件，或雖提出複製品作為替代，但他方當事人對此並不爭執，或該複製品與原件核對後已證明為相符者，亦得作為證據；然而，倘原件滅失或提出困難，而他方當事人又對該複製品之真實性有所爭執時，此時仍非當然排除其證據能力，而是應交由法院審查證據取得之過程是否合法（即通過「證據使用禁止」之要求），並依刑事訴訟法第212條勘驗或刑事訴訟法第198條鑑定該複製品，茍經證實該複製品並未經任何人為作偽、變造，即可認其係原件內容的重現，並無摻雜任何人之作用，致影響其內容所顯現的真實性，而可謂業經合法調查，自可採為裁判基礎。至於是否得藉由該複製品，證明確有與其具備同一性之原件存在，作為認定被告有無犯罪事實之判斷依據，則另屬證明力層次之問題，不可混為一談。
三、 數位證據之搜索——以雲端搜索、線上搜索為例
首先，「雲端搜索」以及「線上搜索」最大的區別在於，前者係介接載體延伸的取證，亦即，該數位證據並非存放於特定可得扣押之載體標的內，而係存放在延伸但空間分離之載體標的（如雲端空間） ；後者則屬於不以介接載體為必要之遠端取證，通常係藉由木馬等遠端鑑識軟體，經過現場或遠端植入後，便能取得管理者權限，進而掃描和移轉資料。 以下將各自論述此等新型態偵查手段各自可能面臨之問題，以及其解套方法：
（一） 雲端搜索
此等介接載體而延伸之取證手法，相較於針對載體本身內的數位證據之取證，其問題在於，可能會使搜索扣押的內容無限延伸，甚至可能有進一步干預延伸載體所有人以及對第三人搜索、扣押的疑慮 ，進而引發現行刑事訴訟法有關搜索、扣押之規範能否及如何應用的問題。
對此，有認為，只要搜索令狀自始便明示其範圍涵蓋延伸之載體與相關資訊標的，即以刑事訴訟法第128條第2項之「應加搜索之……電磁紀錄」為基礎，進而避免過分模糊而產生空白搜索票或取證範圍之疑慮，同時亦未涉及干擾或破壞雲端業者系統的正常運作，則此等取證手段，仍為現行法所相容。
（二） 線上搜索
至於此等毋庸介接載體，而逕為遠端取證之線上搜索，相較於前述之雲端搜索，其問題則在於，其將對人民基本權造成更嚴重的干預。簡言之，基於線上搜索乃藉由遠端之掌控，而未必需要藉由干預載體標的之手法，便能夠全面性地針對資訊標的進行取證，是以，載體標的之物理性質不一定會因線上搜索而遭到破壞或限制， 致對人民基本權之干預可能發生於無形，甚至產生更嚴重、廣泛的干預效果。
對此，有認為，基於線上搜索具有上述所提及之隱密性，致受干預人無從在事中知悉或確認，至多僅能於事後異議，而無法符合現行刑事訴訟法要求搜索之執行程序應符合公開性原則，即執行人員須向在場人提示搜索票（刑事訴訟法第144條）、命令或通知特定人在場（刑事訴訟法第148-150條），從而線上搜索此一新型態的偵查措施，在解釋上便無從被涵蓋在現行法的搜索概念下，有待另外進行立法規範。
[1] 施育傑，〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉，《月旦裁判時報》，64期，2017年10月，56頁。
[1] 施育傑，〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉，《月旦裁判時報》，64期，2017年10月，61頁。
[1] 施育傑，〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉，《月旦裁判時報》，64期，2017年10月，64頁。
[1] 施育傑，〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉，《月旦裁判時報》，64期，2017年10月，62頁。
[1] 施育傑，〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉，《月旦裁判時報》，64期，2017年10月，62、69頁。
[1] 施育傑，〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉，《月旦裁判時報》，64期，2017年10月，64-65頁。
[1] 施育傑，〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉，《月旦裁判時報》，64期，2017年10月，64-69頁。
