壹、前言
111年台北大學碩士班刑法組考題第一題，以違法犯罪挑唆為題目內容，考驗考生對於違法犯罪挑唆之判準如何界定，該題目改編自最高法院109年台上字第4604號判決，更有學者討論此判決，實屬重要之考點。本文將撰寫本題詳細擬答，提供考生面對犯罪挑唆相關考題的模板架構，以及討論層次與答題重點，並輔以學者見解作為答題素材
貳、本文
一、考題
有施用甲基安非他命前科的A，在「Grindr」(男同志聊天室)交友通訊軟體之公開群組，以「春天的(香煙圖示)可調查」為稱，依偵查實務經驗，「煙」是甲基安非他命的俗稱，「可調查」指可以調毒。警察P執行網路巡邏時，認為A暱稱有異而與之交談，P數日多次邀約A吸毒性交，A接連拒絕。兩人最後一次交談內容如下:
「P:可調查？是可以調？
A：你認為?
P：以為你可以調貨。抱歉。
A：那是指做愛時，我喜歡來根香煙，以前遇過要抽時不大能接受，所以約做愛，會先調查看看。
P：剛玩完很上想續，找到東西就跟你約可嗎?不然以後不找你了。
A：是可以。
P：到時候給你3000訂房，東西你先幫拿。拿的時候要先試過啦，不要買到味精耶。
A：我不知道，很久沒買過，在問了。我不用可嗎？
P:價格怎麼算？
A：我不知道，很久沒買過，在問了UT剛好有人，他是跟我說現在很難找。尤其是不錯的，之前還要4000，最近降一些到3000-3500，你可來拿就3000給你吧。」
A因欲與P性行為，希望透過便宜取得甲基安非他命交予P，以遂行其目的。兩人約定以A買入之3千元，轉讓禁藥甲基安非他命1公克給P，並相約2小時後取貨。當A收受P所交付3千元並轉讓甲基安非他命1包之際，旋遭P表明警察身分並依現行犯逮捕。A遭逮捕時，除扣得其交付予P之甲基安非他命1包(淨重0.65公克)，並在A身上扣得甲基安非他命2包(分別淨重0.83公克、0.67公克)。審判程序，A否認犯罪，辯稱：我只想與P約碰面性交，是P主動詢問毒品，我並未回覆，是P接二連三以好看的照片暗示色誘需毒品助興，並不斷詢問我毒品，而非我要拿毒品或要提供毒品，但似乎我沒有毒品，就無法與P碰面，我才與P有Grindr交友通訊體內的對話內容」。檢察官起訴A轉讓禁藥罪，以兩人對話内容、扣案甲基安非他命、手機1支作為證據。A抗辯本件屬犯罪挑唆。請分析A抗辯有無理由及法院應如何適法處理？(35分)
二、本題詳解
（一）A抗辯有理由
P之行為具有挑唆性
構成挑唆行為的前提係犯罪尚未終結，包含尚未發生或正在進行，誘捕行為構成挑唆的要件是其以某種形式「參與」系爭犯罪實施。P主動且不斷詢問毒品，導致A轉讓禁藥，挑唆時犯罪尚未發生，P唆使一個尚未發生的犯罪，P的行為具有挑唆性。
P之行為具有國家性
犯罪挑唆必須可歸責於國家，警察P在網路巡邏時與A交談，P具有國家性。
誘捕偵查合法性應採主客觀綜合說：
判斷國家機關挑唆行為之合法及違法區別標準，容有爭議：
主觀說：過去實務大多採取主觀基準，國家機關的行為是否引起行為人之新犯意，抑或僅是提供原已有犯意之行為人以犯罪之機會；前者屬於「陷害教唆」(犯意誘發型之誘捕偵查)，行為人主觀上原無犯罪之意思，因具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係屬違法的誘捕偵查。後者為「機會提供型」之誘捕偵查，指行為人原本主觀上具有犯罪之意思，經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕，係屬合法之誘捕偵查手段。
主客觀綜合說：
法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑、行為人是否已顯露其之犯罪傾向、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之。
本文認為主觀基準僅以被告主觀犯意作為認定流於恣意，更有如何認定「犯意何時產生」的認定爭議，應採主客觀綜合說較為妥適，不應以被告犯意為單一基準，法院應綜合判斷客觀因素審理。
P之行為屬違法犯罪挑唆
P主動詢問並佈局色誘，又暗示購毒助興性交，不斷詢問應已對A造成不當壓力，促使其萌生轉讓毒品犯意，故本案應屬違法的犯罪挑唆，A抗辯有理由。
（二）法院應排除所有由犯罪挑唆取得之證據，諭知無罪判決
1.違法犯罪挑唆的法律效果，容有疑義，討論如下：
(1)未遂說
刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，警察或線民並無向受誘捕人為對合犯罪之真意，警方於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。
(2)減刑說
受挑唆者的犯罪是在警方全盤監控下進行，法益因犯罪行為被侵害的危險已經排除，由於行為違法與罪責內涵明顯低於其他犯罪，因此構成重大減刑事由。
(3)個人排除刑罰事由（實體無罪說）
本文認為此說可採，系爭犯罪因國家違法挑唆所致，國家以違法的方式來取得其侵害的正當性，此時應無再對受教唆人施加刑罰的必要性，回歸產生刑罰權的根源來觀察，從瑕疵源頭的實體法層面著手，自始排除其刑罰，結論就是被告不成立犯罪，諭知實體法無罪判決。
2.法院應諭知無罪判決：
按前述，本案為違法之犯罪挑唆，A因國家機關違反重大法治國原則之違法挑唆而犯罪，其違法挑唆所取得兩人對話内容、扣案甲基安非他命、手機1支之證據，皆無證據能力，法院不得將上開證據採為裁判基礎，結論亦因證據不足而不得為有罪判決。
參、給考生的話
本題應由王士帆老師出題，老師也曾就最高法院109年台上字第4604號刑事判決撰寫文章，本題即是改編此判決，考生在面對犯罪挑唆的考題，應按照討論犯罪挑唆的流程一一檢驗，並注意此重要判決做出不同於過去主觀標準，採用「主客觀綜合說」。
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1.最高法院 109 年台上字第 4604 號刑事判決。
2.林鈺雄，<國家機關的「仙人跳」？－評五小一大案相關陷害教唆判決>，《月旦法學雜誌》，第213期，頁232。
3.最高法院107年度台上字第4391號刑事判決。
4. 林鈺雄，〈國家機關挑唆犯罪之法律效果〉，《台大法學論叢》，第35卷第1 期，2006年1月，頁12。
5.王士帆，最後通牒──誘捕偵查之陷害教唆，月旦法學教室，第234卷，2022年4月，頁31-34。
