．重要考點明白看
共同正犯之一員需為彼此所實行的犯罪結果共同負責，此乃共同正犯之法理必然，一般而言，我們也常常將「一部行為全部責任」、「一人既遂全部既遂」等語，作為說明共同正犯交互歸責的緊箍咒。然而這是建立在共同正犯全數成員皆共同實行犯罪行為至最後一刻（亦即既遂時點）的前提情形[1]，若共同正犯中的其中一員反悔而欲放棄繼續實現犯行，且已中止個人繼續實行犯罪的行為，是否仍得基於上述共同正犯交互歸責的法理基礎，使該員仍應負全部之責，此一概念在學理上稱之為「共同正犯的脫離」，而實務則有不同見解的演變，因此本文欲從近年來實務見解的演變，並透過模擬試題來演練一次未來若在考題上遇到這樣的爭點應該如何突破之！
| 法律人的聯想 | 之乎者也 |
| ＊考點簡單破 | 如何脫離？脫離後如何論處刑責？ |
| ＊條文這麼定 | 第28條：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」 |
| ＊學說如此說 | 1. 學說[2]上有所謂「因果關係切斷說」，認為欲主張脫離者需視其對於整體犯行的貢獻為何，並逐一切斷其對於犯行的貢獻行為，而該貢獻行為又可分為「物理的因果力」及「心理的因果力」兩者，能將因果力切得越徹底者，越能夠脫離成功。 2. 脫離的時點在學說上較無設限，從犯罪階段論來看，不論是「著手前」或「著手後既遂前」皆得主張脫離，僅有「既遂後」即無脫離之意義，此乃事理上必然[3]。 3. 脫離後的責任論處 （1）著手前脫離：至多成立陰謀或預備犯。 （2）著手後既遂前脫離：至多成立未遂犯。 |
| ＊實務這麼判 | 1. 早期實務見解僅承認「著手前」始得脫離，「著手後」僅得討論「共同正犯的中止未遂」[4]。 2. 近期則有認為「著手後既遂前」亦得討論脫離[5]。 |
| 甲與A因為宮廟管理事物而發生嫌隙，甲數次向友人乙抱怨A為人奸詐惡毒，兩人遂謀議一同前去教訓A。甲與乙前去廟裡找A，乙一見到A，立刻將之抱住，甲隨即拿出刀子朝A的腹部刺了一刀之後，乙見A流血，突然心生後悔，遂大聲喝阻甲不要殺人，但甲不聽乙的勸阻，執意要殺A，乙擔心自己被牽連殺人罪，遂改而抱住甲不讓甲揮刀，並叫A趕緊逃跑，A果真負傷逃離現場。甲氣乙的阻擋，改而刺了乙手臂一刀，乙受傷放手後，甲再追躡找到A，然後將A刺死。試問：甲、乙二人對A所為行為，應如何論罪？ （108年高考一般行政） |
一、甲於廟裡遇見A後，隨即持刀朝A的腹部刺了一刀致其負傷逃跑的行為可能成立刑法（以下同法省略）第271條第2項及第28條殺人未遂罪共同正犯
（一）構成要件：
1. 主觀上，甲因宮廟事務與A發生嫌隙產生殺意，具有殺人故意；並且與友人乙事前謀議教訓A，達成主觀之犯意聯絡。
2. 客觀上，依實務見解所採之實質客觀說，甲持刀朝A的腹部刺去的行為產生A生命法益受侵害的實質危險性，甲已著手；再者甲得以順利遂行刺殺刑為乃乙物理上幫忙其抱住A，與乙達成客觀上的共同正犯行為分擔，成立共同正犯。
（二）違法性及罪責：甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。
二、乙於甲持刀刺向A腹部時抱住A的行為可能成立第271條第2項及第28條殺人未遂罪共同正犯
（一）構成要件：
1. 主觀上，乙與甲達成殺害A的事前謀議，具有殺人故意及犯意之聯絡。
2. 客觀上，乙雖僅抱住A並未實行殺人之構成要件行為，惟基於與甲的犯意聯絡，其抱住A的行為乃整體犯行中不可或缺之地位，係犯罪支配理論中具有重要行為分擔者，與甲為本罪之共同正犯，基於共同正犯「一人著手全部著手」之法理，乙亦屬著手。
（二）違法性及罪責：乙無阻卻違法及阻卻罪責事由。
（三）個人減輕刑罰事由－中止未遂：
1. 依第27條第2項規定共同正犯間的中止未遂，中止之行為人除須出於己意之中止外，尚需有中止行為，而中止行為之態樣則依情況區分是否需為積極防果行為（既了未遂），或僅需消極放棄犯行（未了未遂），並且最終中止行為原則上須與結果未發生有因果關係。
2. 本案中，乙眼見A受傷後突生悔悟之心，欲勸阻甲不要繼續殺人，此可謂已生己意中止之主觀意思；再者雖甲並不聽其勸阻，仍執意為之，但乙一把將甲抱住不讓其繼續揮刀，並叫A趕緊逃跑，已然已盡積極阻止結果發生之防果行為，惟最終甲仍追上A，並將A刺死，是否影響乙得主張中止未遂一事具有爭議，而本文採取較嚴格之立場認為既然中止未遂僅屬刑事政策上獎賞行為人的依據，縱最終結果不可歸責於乙，但畢竟結果仍發生了，因此乙不得主張中止未遂減輕其刑，至多僅得從量刑上加以考量[7]。
三、乙阻止甲無效仍使其追上A，並將其刺殺的行為可能成立第271條第1項及第28條殺人罪共同正犯
（一）構成要件：
1. 客觀上，乙與甲基於共同犯意聯絡與行為分擔已著手於本罪未遂階段，已如上述，然而乙於著手後見A負傷即生退出犯行之心，並欲阻止甲繼續犯之，是否仍需為最終A死亡結果負責，此爭議稱之為「共同正犯脫離」，在過去實務見解中僅承認著手前脫離（94台上3515判決參照），因此本案至多僅得討論中止未遂；然而近期實務見解（106台上3352判決參照）則採取了學說上曾有的主張，認為不論是著手前後皆得主張脫離，統一透過「因果關係切斷說」的看法來解決此一問題。
2. 承上，所謂「因果關係」係物理上及心理上的因果力，前者指的是對於犯行物理上實際的貢獻（例如提供凶器），而後者則是形成犯行謀劃以及增強彼此間遂行犯行的貢獻（例如謀劃犯罪計畫並共同參與）。就本案而言，乙物理因果力即為幫忙壓制被害人身體，而心理因果力則是事前的謀劃並且有一同參與犯行。
3. 進一步論乙是否有成功脫離於原本的犯罪計畫，在於乙是否有切斷上開物理力及心理力，從題旨中可知乙於甲刺傷A後，便出言勸阻甲別再繼續，並於勸阻失敗後，進一步壓制甲的行動力，並叫A趕緊離開現場，最終係遭甲持刀攻擊始放手，應足認乙切斷其物理因果力；再者心理因果力部分，則是乙已明顯表示欲退出犯行，並表現出積極勸阻之行為，不僅口頭相勸，且亦作出壓制甲的行為，應可認其切斷了心理因果力。
4. 根據上開說明可知，既然乙已脫離了與甲基於共同正犯法理之共同責任，乙應僅需為著手後既遂前之犯行負責，亦即未遂責任，故乙不成立本罪。
四、甲追上A並將其殺害的行為可能成立第271條第1項殺人罪
（一）構成要件：
1. 客觀上，甲持刀刺向A的行為與A的死亡結果間具有相當因果關係，並且甲已無其他共同正犯一同負責，已如上述。
2. 主觀上，甲具有殺人故意。
（二）違法性及罪責：甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。
五、競合：
（一）甲先後成立第271條第2項及第28條殺人未遂罪共同正犯以及第271條第1項殺人罪，乃基於同一犯意殺害同一被害人，論以法條競合僅論以第271條第1項即為已足。
（二）乙僅成立第271條第2項及第28條殺人未遂罪共同正犯一罪。
[註解]
1.當然若承認司法院釋字第109號解釋「共謀共同正犯」的成罪正當性，則共謀則無需出現在實行階段中，惟關於共謀共同正犯之妥適性與否並非本文重點，在此不贅述。
2.陳子平，著手實行前共同正犯關係之脫離－94年度台上字第3515號與95年度台上字第3251號刑事判決之評析，月旦法學雜誌，203期，2012年4月，頁167-178。
3.犯罪若已既遂，即無脫離與否的問題，原因在於脫離的效果即為該脫離者僅需為其所共同參與的部分共同負責，例如著手後既遂前脫離，即僅需負未遂之責，因此若已既遂則代表法益侵害已產生，且已屬最終之責任，討論脫離已無實益。
4.94台上3515判決：「被告事前共謀犯罪或參與預備犯罪之行為，但於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實施犯罪之行為；縱其阻止行動無效，其他人仍下手實施犯罪行為而發生犯罪之結果，惟被告於其他人即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，既已無與之共同犯罪之意思，亦未參與實施犯罪之行為，除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能遽依該罪之共同正犯論擬。」
5.當然若承認司法院釋字第109號解釋「共謀共同正犯」的成罪正當性，則共謀則無需出現在實行階段中，惟關於共謀共同正犯之妥適性與否並非本文重點，在此不贅述。
6.雖本題係出在公務員高考一般行政的刑法總則中，但本文認為此題之爭點非常適合作為脫離考點的題目練習，因此縱原題分數僅25分，本文仍以較高配分的篇幅寫作此題，始足以較完整評價。
7.此部分亦具有高度討論價值，惟此並非本文討論重心，因此僅以短篇幅帶過。
（一）構成要件：
1. 主觀上，乙與甲達成殺害A的事前謀議，具有殺人故意及犯意之聯絡。
2. 客觀上，乙雖僅抱住A並未實行殺人之構成要件行為，惟基於與甲的犯意聯絡，其抱住A的行為乃整體犯行中不可或缺之地位，係犯罪支配理論中具有重要行為分擔者，與甲為本罪之共同正犯，基於共同正犯「一人著手全部著手」之法理，乙亦屬著手。
（二）違法性及罪責：乙無阻卻違法及阻卻罪責事由。
（三）個人減輕刑罰事由－中止未遂：
1. 依第27條第2項規定共同正犯間的中止未遂，中止之行為人除須出於己意之中止外，尚需有中止行為，而中止行為之態樣則依情況區分是否需為積極防果行為（既了未遂），或僅需消極放棄犯行（未了未遂），並且最終中止行為原則上須與結果未發生有因果關係。
2. 本案中，乙眼見A受傷後突生悔悟之心，欲勸阻甲不要繼續殺人，此可謂已生己意中止之主觀意思；再者雖甲並不聽其勸阻，仍執意為之，但乙一把將甲抱住不讓其繼續揮刀，並叫A趕緊逃跑，已然已盡積極阻止結果發生之防果行為，惟最終甲仍追上A，並將A刺死，是否影響乙得主張中止未遂一事具有爭議，而本文採取較嚴格之立場認為既然中止未遂僅屬刑事政策上獎賞行為人的依據，縱最終結果不可歸責於乙，但畢竟結果仍發生了，因此乙不得主張中止未遂減輕其刑，至多僅得從量刑上加以考量[7]。
三、乙阻止甲無效仍使其追上A，並將其刺殺的行為可能成立第271條第1項及第28條殺人罪共同正犯
（一）構成要件：
1. 客觀上，乙與甲基於共同犯意聯絡與行為分擔已著手於本罪未遂階段，已如上述，然而乙於著手後見A負傷即生退出犯行之心，並欲阻止甲繼續犯之，是否仍需為最終A死亡結果負責，此爭議稱之為「共同正犯脫離」，在過去實務見解中僅承認著手前脫離（94台上3515判決參照），因此本案至多僅得討論中止未遂；然而近期實務見解（106台上3352判決參照）則採取了學說上曾有的主張，認為不論是著手前後皆得主張脫離，統一透過「因果關係切斷說」的看法來解決此一問題。
2. 承上，所謂「因果關係」係物理上及心理上的因果力，前者指的是對於犯行物理上實際的貢獻（例如提供凶器），而後者則是形成犯行謀劃以及增強彼此間遂行犯行的貢獻（例如謀劃犯罪計畫並共同參與）。就本案而言，乙物理因果力即為幫忙壓制被害人身體，而心理因果力則是事前的謀劃並且有一同參與犯行。
3. 進一步論乙是否有成功脫離於原本的犯罪計畫，在於乙是否有切斷上開物理力及心理力，從題旨中可知乙於甲刺傷A後，便出言勸阻甲別再繼續，並於勸阻失敗後，進一步壓制甲的行動力，並叫A趕緊離開現場，最終係遭甲持刀攻擊始放手，應足認乙切斷其物理因果力；再者心理因果力部分，則是乙已明顯表示欲退出犯行，並表現出積極勸阻之行為，不僅口頭相勸，且亦作出壓制甲的行為，應可認其切斷了心理因果力。
4. 根據上開說明可知，既然乙已脫離了與甲基於共同正犯法理之共同責任，乙應僅需為著手後既遂前之犯行負責，亦即未遂責任，故乙不成立本罪。
四、甲追上A並將其殺害的行為可能成立第271條第1項殺人罪
（一）構成要件：
1. 客觀上，甲持刀刺向A的行為與A的死亡結果間具有相當因果關係，並且甲已無其他共同正犯一同負責，已如上述。
2. 主觀上，甲具有殺人故意。
（二）違法性及罪責：甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。
五、競合：
（一）甲先後成立第271條第2項及第28條殺人未遂罪共同正犯以及第271條第1項殺人罪，乃基於同一犯意殺害同一被害人，論以法條競合僅論以第271條第1項即為已足。
（二）乙僅成立第271條第2項及第28條殺人未遂罪共同正犯一罪。
[註解]
1.當然若承認司法院釋字第109號解釋「共謀共同正犯」的成罪正當性，則共謀則無需出現在實行階段中，惟關於共謀共同正犯之妥適性與否並非本文重點，在此不贅述。
2.陳子平，著手實行前共同正犯關係之脫離－94年度台上字第3515號與95年度台上字第3251號刑事判決之評析，月旦法學雜誌，203期，2012年4月，頁167-178。
3.犯罪若已既遂，即無脫離與否的問題，原因在於脫離的效果即為該脫離者僅需為其所共同參與的部分共同負責，例如著手後既遂前脫離，即僅需負未遂之責，因此若已既遂則代表法益侵害已產生，且已屬最終之責任，討論脫離已無實益。
4.94台上3515判決：「被告事前共謀犯罪或參與預備犯罪之行為，但於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實施犯罪之行為；縱其阻止行動無效，其他人仍下手實施犯罪行為而發生犯罪之結果，惟被告於其他人即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，既已無與之共同犯罪之意思，亦未參與實施犯罪之行為，除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能遽依該罪之共同正犯論擬。」
5.當然若承認司法院釋字第109號解釋「共謀共同正犯」的成罪正當性，則共謀則無需出現在實行階段中，惟關於共謀共同正犯之妥適性與否並非本文重點，在此不贅述。
6.雖本題係出在公務員高考一般行政的刑法總則中，但本文認為此題之爭點非常適合作為脫離考點的題目練習，因此縱原題分數僅25分，本文仍以較高配分的篇幅寫作此題，始足以較完整評價。
7.此部分亦具有高度討論價值，惟此並非本文討論重心，因此僅以短篇幅帶過。
