拒絕證言的證人與被告的那些事—打破沉默後的證言該怎麼辦？

刑事訴訟法上規定特定業務、身分或利害關係之人，得拒絕證言，以保護證人之權利。然而，若證人在偵查中受拒絕證言權告知後人打破沉默、做出不利於被告之證言後，於審判中法院應如何處理呢？換言之，證人偵查中拋棄拒絕證言權審判中能否行使？其中又涉及到被告的詰問權，聽起來是不是有點重要呢？那就讓我們一起來看看吧！
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一、證據能力與被告的詰問權
證據得作為犯罪事實之判斷依據，依刑訴法第155條第2項規定，在實務上認為必須具備2個要件，其一為有證據能力，另一為應經合法調查。若是欠缺其中之一，也就是說，雖有證據能力但未經合法調查程序之證據，或無證據能力但經合法調查之證據，均不得作為認定犯罪事實之依據。有無證據能力就是依據刑事訴訟法的取得證據違法與否、是否排除去判斷，那麼何謂「經合法調查」呢？就是指依據各證據種類將其呈現在法庭、進行調查程序，例如：證人依刑事訴訟法第166條到171條所規定之交互詰問程序進行調查。

交互詰問程序的目的在於透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。針對交互詰問程序，司法院釋字第582號解釋理由書亦認為「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，進而指出「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑訴法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」。亦即，被告對證人之詰問權以「客觀上不能受詰問者」為唯一例外，如無「客觀上不能受詰問」之情形存在，於審判中均應踐行詰問程序，始為合憲、適法，以保障被告之對質詰問權。

因此，除了需具有證據能力外，在人證的情形在調查證據時，還須賦予被告對質詰問的權利，才可稱證據已受合法調查，依刑事訴訟法第155條第2項，得採為犯罪事實之判斷依據。而在發生偵查中有拒絕證言權之證人打破沉默做出陳述，而後又在審判中主張拒絕證言，即無法在法院受交互詰問，此時在偵查中的陳述可否作為犯罪事實之判斷依據呢？實務上分別援用傳聞法則之例外與交互詰問法理的援用進行處理。

二、證據能力層次：實務上用傳聞法則的例外處理
早在92年高等法院刑事訴訟新制法律問題研討會提案第6號即有討論，針對證人於司法警察調查中證述，而在審判中依第181條為免受刑事追訴而拒絕證言，認為不能構成第159條之2之傳聞之例外，因為證人於審判中依法行使拒絕證言權，未為陳述，即非陳述不符之情形。但可依第159條之3認定賦予其證據能力，因為第159條之3各款所揭示之不能陳述事由，係參考日本刑事訴訟法第321條之立法例而設，而其判例認為該條所列不能陳述情形係屬例示性規定，而非限制性之規定，故陳述人即使於審判中出庭但沉默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語(札幌高判昭25.7.10高刑3.2.2003；最裁昭44.12.4刑集23.12.1546；札幌高西館支判昭26.7.30高判集4.7.936），亦符合所謂不能陳述之要件，賦予其證據能力。然而，亦有實務判決認為，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，在審判時行使拒絕證言，為刑事訴訟法第159條之2所稱陳述與審判不符之情形。（最高法院102年台上字第953號判決參照）。所以究竟是依據第159條之2或第159條之3構成傳聞之例外，實務至此並未有定論。但是，最高法院102年台上字第953號判決之見解確實是超出法條文義之外，有司法造法的嫌疑，所以這樣的見解是有疑慮的，應以第159條之3判斷為宜。

但實務上很快意識到，拒絕證言權之行使有所不同，最高法院103年台上字第2258號判決認為，主張拒絕證言權一樣可能有第159條之3第4款「到庭後無正當理由拒絕陳述」之情形，而不可將證人先前於偵查中之陳述作為判決之基礎，因為拒絕證言權之行使並不是可一概概括主張的，還需有更精緻的區分：「刑事訴訟法第 180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。至於同法第 181條之免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而，證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，而拒絕回答一切問題；倘其拒絕證言經駁回，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬刑事訴訟法第159條之 3第4款所定『到庭後無正當理由拒絕陳述』。」（最高法院103年台上字第2258號判決參照）

三、合法證據調查程序層次：無效反詰問法理的援用
依刑事訴訟法第181條之1規定，被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言，用以發見真實，並保障被告之反對詰問權。最標準可以適用的情況是，在「審判中主詰問程序」打破陳述，又在反詰問程序時，打破沉默進行陳述，應不准其行使拒絕證言權。但是在我們現在討論的情形，在「偵查中」打破沉默，而在審判中可否拒絕證言呢？最高法院98台上字2668判決即認為：「倘該不利於被告之陳述既係證明待證事實之積極證據，性質上與有關被告本人之事項之陳述無異，而被告或其辯護人於審判中行使反對詰問權，實係補足對該被告以外之人於檢察官訊問時所為陳述之反對詰問權，前後程序難以完全分割，雖分別於偵查、審判中行之，仍應視為係同一詰問程序之續行，而有上開刑事訴訟法第一百八十一條之一規定之適用，即該被告以外之人不得於審判中拒絕證言，以免不當剝奪被告之反對詰問權，並有礙於發見真實。」

不過，實務上一直沒有明顯區分傳聞證據或無效反詰問法理的援用究竟是在證據能力層次或合法調查程序層次，直到近期最高法院108台上字第3204號判決才明顯區分：「就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。是有證據能力，並經合法調查，乃嚴格證明之兩大支柱，缺一不可。」 而接續解釋人證須具有證據能力外，須經交互詰問程序之合法調查程序。而針對我們現在討論的，在偵查中打破沉默，但在審判中拒絕證言之情形，先前的陳述是否可作為證據？最高法院108台上字第3204號判決與最高法院98台上字2668判決沒有太大區別，只是從法條之「適用」改為法理之「類推適用」：「如無客觀上不能受詰問之情形存在，自應踐行詰問程序。且該證人偵查中所為不利被告之陳述，乃係證明被告犯罪之積極證據，相當於交互詰問程序中，行主詰問者已達其欲透過證人之陳述，引出取信於法院之目的，性質上與刑事訴訟法第181條之1規定『主詰問中所陳述有關被告本人之事項』無異。此時若准許該證人於審判中行使拒絕證言權，將使被告無彈劾該證人供述之憑信性，及引出其於偵查證述中所未揭露或被隱瞞之另一部分事實之機會，自侵害被告受憲法保障之詰問權，且使法院所接收者，均為對被告不利之部分，而對被告可能有利部分，則因證人拒絕證言而無法知悉，非但程序上對被告極不公平，且自發現真實之角度，證人的信用性及陳述之真實性均無法獲得測試擔保。就此情形，應類推適用刑事訴訟法第181條之 1規定之法理，證人不得行使拒絕證言權。如審判長未查，許可拒絕證言，自有害於被告之司法人權及真實之發現，難謂無調查職責未盡之違法。」所以，偵查中的陳述為未經合法調查之證據，依據第155條第2項，自不得採為裁判基礎。