#刑法第231條 #性交易 #善良風俗 #共犯 #罪責原則
一、問題意識
司法院釋字第791號解釋宣告刑法第239條違憲後，激起了一波檢討長期以來亦頗具高度爭議的刑罰規範，而作為同樣具有高度道德感情的規範，刑法第231條媒介性交易罪（下稱系爭規定）便成為了檢討標的。而檢驗系爭規定之處罰正當性，無非亦須從我國關於性交易管制政策的流變，進而從性交易的本質檢驗系爭規定是否仍有存在必要性。
二、我國性交易管制政策
(一)從放任到嚴格管控
相較於清朝政府對於台灣娼妓的放任管理政策，日本於1895年接管台灣後，由於各類日式風化場所如雨後春筍般設立，再加上台灣本土性產業發展一片繁華景象，日本政府鑒於放任政策可能產生的風紀問題，甚至會有礙市容觀瞻，因此採取了積極介入干預的管理手段，主要採取的方式即為劃定特定區域與集中管理。
(二)走向廢娼又走回公娼政策
1945年台灣回歸國民政府治理後，官方認為娼妓文化乃日本文化遺毒的不良風化，因此於當時省婦女會提倡廢娼的訴求下，採取了禁娼的管制政策，便於台灣施行「違警罰法」，其中便規定「意圖得利，與人姦宿，或代為媒合，或容留止宿者」、「姦宿暗娼者」，處7日以下拘留或50元以下罰鍰或罰役，為今日「社會秩序維護法（下稱社維法）」的前身，此外更簽署了聯合國「禁止販賣人口及取締意圖營利使人賣淫公約」，正式成為禁娼國家。
然而禁娼卻無法有效使娼妓銷聲滅跡，反倒是造成地下化的犯罪問題，因此政府便通過「台灣省管理娼妓辦法」，開啟了公娼政策時代。
(三)逐步廢娼走向性專區政策（全面處罰）
時任台北市長陳水扁於議會遭受質詢時，當場宣布即日起不再發放證照，短短幾天原本合法公娼全部要變為非法工作者，當然引發了強烈的抗爭，但最終仍無疾而終。出現轉捩點的關鍵在於當時社維法採取「罰娼不罰嫖」政策，引發地方法院法官聲請司法院大法官解釋，並於2009年11月作成釋字第666號解釋，該號解釋指出當時社維法有違平等原則而違憲，並訂下2年的緩衝期限，立法院並於2011年3月通過了現行法版本「專區內娼嫖皆不罰」的立法政策，但因握有行政權力的執政者不願冒偌大的政治風險而設立性專區，因此導致自三讀通過至今已邁入第10年，仍然未見有任何性專區的設立，無疑讓現今台灣社會變相成為了「實質上娼嫖皆罰」的全面非法狀態 。
三、刑法第231條媒介性交易罪之正當性檢驗
「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以 下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。」
(一)保護法益
1.善良風俗
從本罪章章名及立法理由即可看出立法者對於本罪保護法益主要側重於社會善良風俗，立法者擔憂社會中色情行業盛行，加上現代社會資訊傳遞迅速，恐使色情資訊充斥社會中，而使社會性道德敗壞，不利社會健全發展。
2.國民健康
從事性交易行業的從業人員必須與不特定多數人從事親密性行為，無形中增加了傳播性病的風險，再加上性交易的過程中，往往無法落實安全性行為的保護措施，此將導致從業人員得到性病風險增高。
3.性自主權及防止他人成為性剝削的客體
性交易的本身即為一種對於性工作者的物化，使其成為性交易過程中受宰制的客體，往往在性工作者的工作場域中，未成年少女、社會經濟地位較低落的婦女往往在資訊不對等、受詐欺，甚至是在受脅迫及被勒贖的情況下，受到背後集團式的經營者所控制，從事性交易之工作，使得他們的性自主權被剝奪，或是到達性剝削的程度。
4.兒童及少年身心健全發展
兒童及少年之心智發展尚未成熟，若使其過早接觸相關性資訊，使其過早從事性行為，而引發後續不可回復的傷害；從近年來青少年進行性行為的年齡越來越提前的趨勢來看，若不致力於遏止性交易產業蓬勃發展的歪風，恐將傷害兒少身心健全的發展。
5.檢討
以善良風俗作為保護法益，顯然過於空泛而不適格，然而其他相對較為具體者，如國民健康、性自主及免於遭受剝削或兒少身心健全發展，亦皆有所缺失。以國民健康來說，便有學者認為應先行思考性交易與危險性行為間的差異，一味的處罰反而更有害於性工作者無法抗拒嫖客的特殊需求，使自己陷於更危險之中；而性自主權與性剝削之問題，基於我國現行立法政策上，便存在著刑法第231條之1、人口販運防制法第31條以及兒童及少年性剝削防制條例第31條至第33條作為性自主權與防止成為性剝削客體的保護法益規範，因此僅作為單純媒介雙方而無其他強制力情事存在的本罪，是否仍得以此作為保護法益，便容有疑義；而兒少身心健全發展，惟自司法院釋字第623號解釋做成後，至兒童及少年性剝削防制條例整部翻新，當年系爭規範亦作了構成要件要素上的修正依該法第40條第1項規定必須有「使兒少有遭受性剝削之虞之訊息」始得論罪，若本罪欲以此作為保護法益根據，恐亦有失法益關聯性而不具正當性。
(二)與刑法基礎理論扞格之處
1.與刑法正、共犯結構有所衝突
本罪所規範的對象乃是對於引誘、容留或媒介性交者的處罰，而不是對於親自實行性交易的行為人處罰，基於刑法共犯從屬性原則，共犯的處罰原則上必須先存在一個正犯不法行為，但實行性交易的雙方當事人於現行法制下，至多僅構成社維法第80條的行政秩序罰，姑且先不論於行政罰與刑事處罰間採取何種質量區分理論，至少可以認定正犯行為是不構成刑事處罰的。如此一來，本罪便成為了一個不罰正犯行為，卻單獨處罰共犯行為的刑罰規範。
2.處罰時點過於前置
按實務見解對於本罪構成要件解釋論而言，行為人僅需客觀上為引誘、容留或媒介行為，而主觀上基於使人為性交或猥褻行為及營利意圖，即達既遂階段，似乎是立法者希望藉此防止因教唆或幫助行為所產生的性交易行為，因此本罪應屬危險犯，而就上開眾多保護法益觀之，皆存在處罰時點過於提前之問題。
3.有違罪刑相當原則之虞
從事性交易行為之當事人，係處以行政罰；而從事共犯行為者，卻處以刑罰。嚴格來說，正犯行為應係造成法益侵害較為嚴重者，而於規範上卻僅以行政秩序罰加以處罰，何以在決定裁罰的標準上，以顯不相當的處罰對待之。
四、結語
自釋字第791號解釋意旨中可見大法官強調個人人格發展相當重要（尤其是性自主權），而本文所欲探究之行為（性交易），便是涉及雙方兩情相願下所為之性行為，國家實屬無介入之必要，縱使其中存在金錢交易關係，更屬雙方私人契約關係，縱使此類產業經常存在黑暗一面，例如非法人口販賣、性剝削、色情行業集團化與公權力部門裡的不肖分子勾結賺取龐大非法利益等問題，但性交易一事既然屬於從古自今無法禁絕之行業，作為執政者更應以務實態度面對，找尋一個更為適切的管制手法，而非一味採取禁絕政策，只顧著眼不見為淨。
[1] 此一現實狀況更是當時數位大法官憂心忡忡的一點，當時共有8位大法官提出6份意見書，其中有1份為3人共同提出，皆指出多數意見僅以平等權作為審查標的並不足夠，更是迴避核心問題，真正該審查的應為職業自由與性自主權，若僅強調平等權，將導致最終立法者立下娼嫖皆罰的條款，而現實上確實亦導致如此之窘境。
