實例題分析：高考三級一般行政第（一）題
題目：
甲市為加強管理違章建築，遂制定「甲市違章建築管理自治條例」，其中規範有違章建築拆除費用負擔之收費基準，另外亦訂有違反該自治條例的罰則。請問：
乙之違章建築遭拆除後，不服甲市主管機關收取拆除費用過高，遂提起行政爭訟，主張「甲市違章建築管理自治條例」涉及人民之權利義務，但其並非立法院三讀通過之法律，有違憲法第23 條的法律保留原則。其主張有無理由？（15 分）
分析：
本題關鍵在於「甲市違章建築管理自治條例」是否符合憲法第23條所要求之法律保留原則，要談論地方自治條例與法律保留之關係為何，須從地方制度法法條與釋字第738號、806號解釋談起。
法規依據
依地方制度法第25條規定，自治法規有兩種，一種是經地方立法機關通過，稱「自治條例」；另一種是由地方行政機關訂定，稱「自治規則」。
依地方制度法第 28 條第2、4款：「下列事項以自治條例定之：二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。」
依地方制度法第30條第1項規定，自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效【註1】。本條規定是依法原則之法律優位原則之具體化規定。
又地方自治團體，得否以自治法規限制當地人民之權利？應以自治條例訂之，還是自治規則訂之即可？又進一步言，儘管可以，制定自治條例之正當權源究竟是來自上級法規之授權？還是自治權限？對此問題，釋憲實務未說明過，直至釋字第7388號解釋首次說明自治法規與法律保留原則之關係：
「自治法規除不得違反中央與地方權限劃分外，若涉人民基本權之限制，仍應符合憲法第二十三條之法律保留原則。」；地方自治團體倘就其自治事項或依法律及上級法規之授權，於合理範圍內以自治條例限制居民之基本權，與憲法第二十三條所規定之法律保留原則亦尚無牴觸。」
桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（下稱系爭規定）均涉及電子遊戲場業營業場所之規範，屬工商輔導及管理之事項，係直轄市、縣（市）之自治範圍，自非不得於不牴觸中央法規之範圍內，以自治條例為因地制宜之規範。
而中央法規，即電子遊戲場業管理條例第九條第一項有關電子遊戲場業營業場所，雖然明文規定「應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，惟該規定可認係法律為保留地方因地制宜空間所設之最低標準，並｢未禁止」直轄市、縣（市）以自治條例為應保持更長距離之規範。
故系爭規定所為電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上等較嚴格之規定，尚難謂與中央與地方權限劃分原則有違，其對人民營業自由增加之限制，亦未逾越地方制度法概括授權之範圍，從而未牴觸法律保留原則。
釋字第806號解釋：
大法官認為，按我國縣（市）、直轄市等地方層級實施地方自治，地方議會行使地方立法權，議會議員由地方居民選舉之，地方首長行使地方行政權，由地方居民選舉之（憲法增修條文第9條、地方制度法第3章第4節參照）。是地方自治事項，凡涉及對居民自由權利之限制者，根據法治國原則相同法理，同樣有法律保留原則之適用，亦即應以經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布之自治條例（地方制度法第28條第2款規定參照），或經自治條例明確授權之地方行政機關訂定之自治規則定之。
而該號解釋審查標的，即「臺北市街頭藝人從事藝文活動許可辦法」「之相關規定（下稱系爭規定），因涉及使用空間，一般係指人行道、廣場及公園綠地等，而該等公共空間之管理，均屬地方自治事項【註2】，是對街頭藝人藝文活動之管制，屬地方自治事項，應無疑義。
系爭規定要求街頭藝人使用公共空間從事藝文活動，應經主管機關核發活動許可證，屬對「人民職業自由與藝術表現自由之限制」。是依前揭法治國法律保留原則之要求，須以地方立法機關通過之自治條例，或經自治條例明確授權之自治規則定之。
然系爭規定性質上卻僅屬地方行政機關發布之自治規則，非但「不是地方立法機關通過之自治條例」，亦「未獲自治條例之授權」，因此，與法治國法律保留原則之要求有違。
模擬簡答
乙主張「甲市管理自治條例，有違憲法第23 條的法律保留原則」云云，該主張無理由，說明如下：
依憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」而人民基本權利之限制，得以法律為之。至於何種事項應以法律定之？何種事項得由法律授權行政機關訂定命令為之？應視事務性質而不同處理，方符合法律保留原則。又地方自治事項，凡涉及對居民自由權利之限制者，根據法治國原則相同法理，同樣有法律保留原則之適用。
又依地方制度法第26條第2項規定：「直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。」
參照釋字第738號、806號解釋之意旨：「地方自治團體得視限制居民自由權利之類別與程度，以決定法律規範之密度。而就其自治事項或依法律及上級法規之授權，於合理範圍內以自治條例限制居民之基本權，以自治條例（地方制度法第28條第2款規定參照）；或是經自治條例明確授權之地方行政機關訂定之自治規則定之，均合乎法律保留原則。」
本件，「甲市違章建築管理自治條例」，在於規範違章建築拆除費用負擔之收費基準，另亦訂有違反該自治條例的罰則，涉及人民財產權之限制，須以自治條例為之。
又查，依地方制度法第18條第6項第2款暨第19條第6項第2款規定，關於「直轄市、縣（市）建築管理」等營建事項屬於「地方自治事項」，甲市毋須中央法律授權，亦得以其自治權限，以自治條例位階，制定「甲市違章建築管理自治條例」。
綜上所述，「甲市違章建築管理自治條例」不但符合地方制度法第26、28條規定，亦符合憲法第23條法律保留原則。故乙之主張無理由。
給考生的叮嚀：
從釋字第738號解釋、806號解釋可知，地方自治事項涉及對居民自由權利之限制者，也受到法律保留原則之拘束，地方自治團體得視限制居民自由權利之類別與程度，以決定法律規範之密度。而就其自治事項或依法律及上級法規之授權，於合理範圍內以自治條例限制居民之基本權，以自治條例（地方制度法第28條第2款規定參照）；或是經自治條例明確授權之地方行政機關訂定之自治規則定之，均合乎法律保留原則。
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1. 地方制度法第30條規定：「（第１項）自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。（第2項）自治規則與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例牴觸者，無效。（第3項）委辦規則與憲法、法律、中央法令牴觸者，無效。（第4項）第一項及第二項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。第三項發生牴觸無效者，由委辦機關予以函告無效。（第5項）自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。」
2.地方制度法第18條第4款第2目、第6款第5目、第10款第1目、第19條第4款第2目、第6款第5目及第10款第1目等規定。
