前言
近年來被告在訊問中被轉為證人，或證人在作證時被轉被告身分，相關的證言可不可以用或怎麼用都是刑事訴訟法的一大考點，為了釐清各種錯縱複雜的情形，將會提出幾個經典試題說明各情況有什麼不同，考生也可以藉此觀察試題中老師想出什麼樣的爭點時，會在題目中特別強調什麼樣的事實。110年高考三等法制第四題、109年高考三等法廉第一題分別以在檢察官面前做出陳述時，有被告轉證人或證人轉被告之情形，以下將以這兩題之出題方向進行解析，再針對所涉爭點進行說明，以利考生比較題目之出題方式與爭點之不同。
經典試題與解析
110年高考三等法制第四題（被告轉換為證人身分訊問）
乙涉犯毒品罪嫌，被檢察官先以施用第二級毒品之被告身分訊問，期間轉換以證人身分訊問，逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結而為供述其係向甲購買毒品，偵查終結後，檢察官對甲以販賣毒品罪嫌提起公訴。試論審判中被告甲，是否得主張因檢察官違反程序規定未履行告知義務，乙於偵查中以證人身分所作之證言無證據能力？
【解題關鍵】本件第一個爭點是共同被告的身分定位，直接依釋字582號，說明是證人、定性共同被告供述是證言就可以了。那接下來的爭點就是在共同被告以被告身分訊問後，隨即轉為證人未履行證人拒絕證言權之告知義務，針對被告甲的案件有無證據能力的問題，有權利領域理論和權衡判斷二說，這裡爭點的配分不多，可選擇權衡判斷說多論述，較能脫穎而出！
甲、乙二人於同一訴訟程序起訴而成為共同被告，涉及共同被告所作證言之定性，依司法院大法官釋字第582號解釋說明，共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上仍屬於證人，其所作之供述對被告而言係證人之證言，不得因案件合併而影響其他共同被告憲法上之防禦權、詰問權等權利。故共同被告乙所作之供述對於甲而言係證人之證言，是否有證據能力應參證人之規定。
乙在檢察官未告知有拒絕證言權之情況下，供述其向甲購買毒品，涉及違反拒絕證言權告知義務所得之證人證述，對被告案件有無證據能力之問題，有肯定說認為，告知義務僅為證人權利領域，係為保護證人不自證己罪之權利，若偵查機關漏未告知證人拒絕證言權，證人固然受有權利侵害，但並未侵害被告之權利，除非訊問官員使用強暴或脅迫等嚴重違法方式訊問證人，否則該證人陳述對被告之犯罪事實仍有證據能力，最高法院100年度台上字第1409號判決同此見解；另有否定說認為，基於司法正潔理論及嚇阻論角度觀察，縱然被告非公務員違反法定程序之權利受害人，仍應以刑事訴訟法第158條之4權衡判斷有無證據能力，且若該證人嗣後因此證言成為追訴對象，則基於不自證己罪特權及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（96年度台上字第1043號判決、100年度台上字第4259號判決參照）本文採之。
故查本件，乙供述自己向甲購買毒品，基於司法正潔理論及嚇阻論角度，應依第158條之4權衡判斷有無證據能力，且因乙之供述亦會使自己受刑事之追述，基於不自證己罪特權及法定正當程序理論，經權衡後，應認此證言於被告甲受審判時不得作為證據。
109年高考三等法廉第一題（違反拒絕證言權告知義務，證人證言之證據能力）
檢察官為偵查被告甲的竊盜案件傳喚證人乙到場。乙到場後，檢察官未告知乙恐因自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，便進行訊問。乙在訊問後供稱：「當天是我跟甲一起去偷的。」之後，檢察官以乙的供述作為證據，證明甲的犯罪事實，並在另外起訴乙後，以乙前揭陳述作為證據。請問：乙的供述於甲及乙的案件中，有無證據能力？請附詳細理由說明之。
【解題關鍵】本題要處理兩個重要的爭點，其中一個爭點涉及偵查機關非蓄意漏未告知證人拒絕證言權，就是乙的證言對於自己案件的部分，有從蓄意、非蓄意規避告知義務判斷的實務見解，也有從不自證己罪角度判斷的學說，本文建議採實務比較好寫作，不然要再操作學說「任意性」之標準在考試時會比較慌張；另一個爭點則是違反拒絕證言權告知義務所得之證人證述，對被告案件有無證據能力，這就是乙的證言對於甲的案件的部分，有權利領域理論和權衡判斷二說，本文比較傾向權利領域理論此說，因為直接肯定後就不用討論實務上關於這種情況如何權衡判斷的問題，而就這題的爭點配分來看，討論到這個程度就很夠了。
乙所作證言於自己案件中之證據能力
本件涉及偵查機關非蓄意漏未告知證人拒絕證言權之問題，依學說見解認為應以是否盡到刑事訴訟法§186Ⅱ（下同）不自證己罪拒絕證言權之告知判斷，若已告知則該次陳述具有「任意性」。惟依最高法院92年度台上字第4003號刑事判決，若檢察官是以「非蓄意」規避告知義務的方式（如訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑）為之，則適用§158-4規定，依具體個案權衡之，本文採之。
故查本件檢察官是意外得知乙亦涉及甲之竊盜案件，屬非蓄意規避告知義務之方式取得乙之證言，應依§158-4交由法院權衡判斷該證言證據能力。
乙所作證言於甲案件中之證據能力
本件涉及違反拒絕證言權告知義務所得之證人證述，對被告案件有無證據能力之問題，有否定說認為，基於司法正潔理論及嚇阻論角度觀察，縱然被告非公務員違反法定程序之權利受害人，仍應以刑事訴訟法第158條之4權衡判斷有無證據能力；惟有肯定說認為，告知義務僅為證人權利領域，係為保護證人不自證己罪之權利，若偵查機關漏未告知證人拒絕證言權，證人固然受有權利侵害，但並未侵害被告之權利，除非訊問官員使用強暴或脅迫等嚴重違法方式訊問證人，否則該證人陳述對被告之犯罪事實仍有證據能力，最高法院100年度台上字第1409號判決同此見解，本文採之。
故查本件證人乙所作之證言於被告甲案件中之證據能力，基於權利領域理論，乙固有受到權利侵害，但未侵害甲之權利，故乙所作證言於甲案件中之證言仍有證據能力。
【參考判決】
最高法院92年度台上字第4003號判決節錄
「至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。」
給考生的話
看完上述兩題，稍微整理一下碰到這類型題目的審查脈絡，首先，先確定是做出供述的人是什麼身分，這裡處理的就是共同被告、關係人等身分是不是證人的問題，基本上現在實務上都認為是證人，所做出的供述就是證言。再來要處理的是，現在是對「自己被告」的程序或對「他人被告」的程序？如果是自己被告的程序，就是92台上4003偵查機關蓄意、非蓄意的問題；如果是他人被告的程序，那要處理的就是權利領域理論的問題。所以，雖然看起來證人、被告程序轉來轉去，讓人有點小混亂，但是抓緊上述脈絡就可以輕鬆解題囉！
