#想像競合 #組織犯罪防制條例 #詐欺罪 #保安處分 #強制工作
問題意識
又《組詐騙集團成員參加組織犯罪而進行詐騙，涉犯《組織犯罪防制條例》與《刑法》詐欺罪，依最高法院見解應想像競合從一重論以詐欺罪，織犯罪防制條例》設有強制工作之保安處分規定，當從重論處所犯重罪（詐欺罪）之「刑罰」時，應（或得）否依其所犯輕罪（組織犯罪防制條例）一併宣告「保安處分」？最高法院歷來裁判有肯定說、否定說之不同見解，在大法庭新制上路後第一件大法庭案件有學者受託提出鑑定意見，亦有學界撰文提起討論，以下說明之。
在討論旨揭問題前，對於最高法院認為《組織犯罪條例》與《刑法》詐欺罪係成立想像競合關係，先簡要說明之
最高法院107年度台上字第1066號刑事判決認為：
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。而行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。
然倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。
簡言之，本判決認為，若行為人為組織所違犯的犯罪有數罪，就無法透過參與犯罪組織罪串連在一起成立想像競合，而應先讓參與犯罪組織罪與首次的加重詐欺罪成立想像競合，之後再與餘罪成立實質競合。
本文問題：將《組織犯罪條例》與《刑法》詐欺罪為想像競合，論以《刑法》詐欺罪後，判決主文得否依輕罪之《組織犯罪條例》逕予宣告強制工作？
最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定見解：肯定說
結論：於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
理由：
法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。
想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。
刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。
林鈺雄老師見解：肯定說
結論：輕罪保安處分皆應（或得）宣告，不違反罪刑法定原則；重罪刑罰無法吸收輕罪保安處分。
理由：
想像競合係屬真正競合，所有觸犯的犯罪皆已真正成立，故不但主文皆應宣告有罪（羅列罪名之釐清功能），且輕罪之法律效果，對於想像競合之主文宣告並非毫無作用。
從文義解釋、體系解釋、目的解釋可知，想像競合於法理上及立法上皆不採「（絕對的）吸收原則」，而是採取結合已成立之不同刑法規定的「結合原則」，我國刑法體例上將觸犯數罪名真正競合之想像競合與實質競合，一併納人總則編「第七章數罪併罰」，亦表明此立法意旨。僅在立法明示範圍内（刑法、55前段），始例外採取「限制吸收」給予特別優惠，其餘已經成立之輕罪法律效果皆應回歸結合原則/併罰規則而不在限制吸收範圍。
想像競合不是要讓行為人只因多觸犯了一個重罪，所以就得到概括豁免輕罪所有效果的額外好處。
許恆達老師見解：否定說
結論：認為在我國現行法架構下，應否定想像競合的輕罪封鎖作用可及於強制工作，才能符合罪刑法定主義的基本立場；但未來修法應本於宣告強制工作始符合罪刑相當原則之立論，立法承認輕罪的各項制裁選項均有封鎖作用，得於想像競合關係發生時一併宣告。
理由：
想像競合應構成數罪，一行為成立數罪名，而從重罪處斷，這是立法者採取吸收原則的立法選擇。輕罪制裁雖然被吸收，但畢竟仍構成犯罪，為求衡平，且讓輕罪不法∕罪責也能充分展現於科刑，達成罪刑相當原則，學理發展出釐清功能與封鎖作用，使輕罪仍可影響重罪科刑，此亦為採取吸收原則下的衡平處理方式。
若涉及非屬本刑下限的其他制裁，若無法定明文時，無從辨識立法者政策意旨，要承認其封鎖作用，亦即例外地採取結合原則，必須有明文規範始得為之，否則應認為立法者透過刑法第55條前段的吸收原則，輕罪的其他制裁效果不再獨立處斷。
構成想像競合的數罪，無從再獨立依其分則制裁内容科處行為人，必須有明文規範，才能確認競合之後的法律效果。依我國刑法典明文，輕罪科刑下限的封鎖作用已有明文，若擴張適用至非屬本刑下限的輕罪其他制裁內容，已經超出刑法第55條但書的字義界限，屬於逾越但書字義、且效果上不利行為人的類推適用，違反罪刑法定主義。
結語（代結論）
雖然大法庭正確意識到，解釋∕類推的界限在於法律條文的「文義射程」，卻將原始論罪條文中的制裁規定，直接當作想像競台後法律效果的法定依據，不再質疑刑法第55條的文義射程是否包括輕罪的沒收與保安處分，這種論點已明顯忽視刑法第55條的功能，恐已違反類推禁止適用原則，而類推禁止適用原則來自罪刑法定主義，為大法官承認為憲法第8條的保障範圍，既然罪刑法定主義具有憲法效力，未來應考慮讓本號裁定進入裁判憲法審查的處理流程，方能具體導正本裁定中違反憲法意旨的法律適用效果，法務部並應儘早提出刑法第55條的修正草案，納入輕罪没收與保安處分的封鎖作用明文，才是解決爭議的辦法。
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1.《組織犯罪防制條例》第3條規定：
Ⅰ發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
Ⅱ犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
Ⅲ前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。（下略）
2.108年度台上字第337號刑事判決採肯定說，108年度台上字第1908號判決則採否定說。
3.林鈺雄，〈想像競合犯可否宣告輕罪保安處分–最高法院108年度台上大字地2306號案件定意見書〉，《月旦法學雜誌》，第299期，2020年04月。
4.許恒達，〈強制工作與想像競合封鎖作用的法定前提：兼評最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定〉，《月旦法學雜誌》，第299期，2020年04月。
