前言
「我什麼都不懂，醫生就拜託您了」或是「醫生，我相信您，全權交給您決定！」這樣的對話在醫院屢見不鮮。病人相信醫生，醫病關係良好之情況當然為世人所樂見。然而，醫生果真可以依此授權逕自為患者決定其治療方式嗎？筆者對此抱持懷疑的態度。
承上所述，為了保障醫病雙方之權益，不至於產生不必要之糾紛，應由醫生負責解說相關之治療方式以及所伴隨可能發生之副作用，而病人於知悉自身權益之情形下，依其自由意志做出選擇治療方式之重要決定。此外，若不幸發生醫病糾紛，於醫療糾紛事件中，醫生之責任係屬於無過失責任、過失責任亦或是故意責任呢？且醫生之行為責任應係由醫生或是病人負擔舉證責任呢？關於此一系列啟人疑竇之困惑，筆者將於文中詳盡論述之。希望讀者們對於自己的權益能夠詳加了解，畢竟人食五穀雜糧，怎麼會有不生病的一天呢？
案例事實
關羽由於右手臂疼痛而至三國健康醫院門診，經由華佗醫師診治後，告知關羽需要開刀治療。然而，關羽於術後竟然發現非手術部位之腰部疼痛，回診後華佗醫師僅給予止痛藥，而未給予藥物治療，關羽認為華佗醫師未盡其說明義務詳加說明醫療方式以及其副作用，且其醫療行為有過失，請問關羽得如何求償？由誰負擔舉證責任？
相關法條
民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」
民法第191條之3：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」
醫療法第82條第2項：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」
爭點概述
於醫療糾紛事件中，得如何證明醫生已盡其對於病患之說明義務？由誰負擔舉證責任？
於醫療糾紛案件中，醫療行為是否適用消費者保護法之無過失責任以及民法第191條之3危險責任之規定？
醫療過失之舉證責任為何？
爭點分析
於醫療事件中，對於證明醫生已盡之說明義務負舉證責任者為醫療方，其證明方式如下：
有判決認為醫師與病患之間為契約關係，是故，醫師應依據醫療契約負有向病患報告之說明義務，由醫師就其未說明以及其不可歸責之事由予以證明。另有學者認為基於憲法上所保障之人格權及身體權，個人身體具有不可侵犯性，侵入性醫療行為具有違法性，醫師之說明告知係為取得病患同意而為阻卻違法事由，故應由醫師或醫院負擔舉證責任。
醫師之告知說明義務，應以實質上已說明為必要，除有病人或其家屬簽名同意之同意書外，如有其他積極證據，足資證明病患本人於實施侵入性醫療行為前，已充分獲知相關之醫療資訊者，即應認醫療機構已盡告知及說明之義務。
於醫療糾紛案件中，醫療行為不適用消費者保護法之無過失責任以及民法第191條之3危險責任之規定
醫療法第82條第2項既明定醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消保法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為排除在消保法之適用。
考量到醫師可能採取防禦性醫療行為，應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消費者保護法之適用。此外，醫療行為並非從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，是醫療行為並無明法第191條之3條危險責任之適用。
醫療過失之舉證責任
依照民事訴訟法第277條但書之立法理由，醫療糾紛事件之處理，如嚴守本條之規定，可能有不公平之情形，使被害人無法獲得應有之救濟，有違正義原則，故醫療糾紛事件應適用民事訴訟法第277條但書之規定，其舉證責任轉換之情形分析如下：
表見證明之運用
若有該事實之發生，即可認定因果關係存在，即無須再行解釋。例如：醫生手術後，棉布遺留在病患體內之情情。
醫師在診斷或治療上有重大醫療疏失之發生。
醫師違反規定漏未履行病歷記載義務。
結論
華佗醫師得由病患手術同意書或是其他事實積極證明關羽知悉手術內容以及風險，並且同意之事實。醫療行為若有重大醫療疏失之發生或是醫師未履行病歷記載義務，法院得適用民事訴訟法第277條但書由華佗醫師負擔舉證責任。由於醫療法第82條明文排除醫療行為之無過失責任，且為避免醫師採行防禦性醫療行為，關羽不得適用消費者保護法求償；且醫療行為並非從事危險活動而獲取利益，故關羽不得主張民法第191條之3求償。惟若華佗醫師確有醫療過失，關羽得主張民法第184條第1項前段以及民法第188條之規定，請求華佗醫師以及健康醫院連帶負侵權行為損害賠償責任。
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
1.此為民事訴訟法舉證責任中最重要之條文，無論是對於法條之條號或是其內容，懇請讀者們務必熟記、熟記、再熟記！
高等法院97年度醫上更(一)字第2號判決；轉引註自沈冠伶，前註3，71頁。
2.此為民法侵權行為損害賠償責任中，讀者們可能較少接觸的條文。然而，法條已經明文規定，且目前司律考試皆有附法條，讀者們對於此考點要有敏銳度，看到爭點能夠想到本條文，方可穩妥拿下應得的分數。
3.台灣高等法院95年度醫上字第10號判決；轉引註自沈冠伶，「民事醫療訴訟中關於侵入性醫療行為說明義務之舉證責任—最高法院99年度台上字第2428號判決評釋」，台灣法學雜誌，2012年9月，207期，66頁。
4.沈冠伶，前註3，67頁。
5.高等法院97年度醫上更(一)字第2號判決；轉引註自沈冠伶，前註3，71頁。
6.最高法院96年台上字第450號民事判決；轉引註自吳從周，「醫療過失舉證責任之實務新發展：醫病鬥『法』第二回合—簡評最高法院96年台上字第2738號判決」，台灣法學雜誌，2008年8月，109期，261頁。
7.最高法院95年台上字第2178號民事判決；轉引註自吳從周，前註6，260頁。
8.限於篇幅，請讀者們自行查閱民事訴訟法第277條舉證責任之說明，參見吳從周，前註6，台灣法學雜誌，2008年8月，109期，262頁。
