本文
題目
甲營造公司於101年5月，承攬台南市安康國小（下稱乙國小）地下室停車場新建工程中連續壁漿工程，負責施作連續壁漿工程。工作所需施工材料及機具皆由乙國小提供，甲公司負責抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠澆置混凝土等業務。問：
若施工到地下三層後，乙國小陸續發現連續壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等問題。乙立刻通知甲派員搶修，甲卻無法及時派員，也未進行任何後續處理。因此乙基於工地安全考量遂自行施作補救措施，支出修補費用400萬元整。
乙得對甲做何主張？
甲於訴訟中提起反訴，主張乙應依約支付工程尾款300萬元以及保留款50萬元，求為命乙給付350萬元。請問是否有理？
若完工後，乙於點交時，即發現混泥土似乎不符合國家標準，惟雙方同意先送鑑定，以確定是否符合建築之標準。惟鑑定以及當事人協商時間超過預期，3年後始完成協商，並且確定該水泥不符合國家標準具有瑕疵，然甲主張已經罹於瑕疵擔保之權利行使期間，請問是否有理？
若該瑕疵於完工後6年，建築物發生傾斜，需要修理費100萬元，乙向甲催告修理，甲拒絕之。經查，該瑕疵係因甲違反據建築法規所致，惟甲對此瑕疵無故意不告知瑕疵或重大過失之情事，乙得如何向甲主張？
詳解
本例涉及承攬瑕疵擔保以及報酬後付原則之相關爭議
本題所涉及之爭議分述如下
乙得向甲主張承攬之瑕疵擔保請求
按第492條之規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」次按第496條之規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」基此定作人若欲主張瑕疵擔保，除工作物需存有瑕疵外，該瑕疵須非因定作人指示或其所供給材料之瑕疵，合先敘明。
惟於工作完成前得否行使瑕疵擔保請求權，不無疑問。本文從通說以及實務之見解（最高法院92台上2741號判決參照），原則上瑕疵擔保固於工作完成後始有適用，惟承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發現承攬人施作完成之部分已有瑕疵足以影響建築物或工作物之安全時，非不得及時行使瑕疵擔保，否則坐等工作完成，瑕疵或損害已趨擴大，要非立法之本旨。
經查，甲與乙成立承攬契約，約定由承攬人甲負責施作地下室之連續壁灌漿工程，於施工至地下三層時，定作人乙陸續發現多處瑕疵，雖該工程所需之材料以及機具皆由定作人所提供，惟依據第496條之規定，若承攬人明知該材料之性質或指示不當卻怠於告知者，仍不免該瑕疵擔保之責。
末查，依據上開實務，雖定作人乙於工作完成前即主張瑕疵擔保之權，惟工作物既屬地上之建築物，且該鋼筋外露顯已影響結構之安全，故得提前行使瑕疵擔保之相關權利。職是，定作人乙於催告承攬人甲後，於自行修補，自得向假要求返還因修補而支出之相關費用。
乙反訴請求無理由
按第505條第1項之規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」本條為報酬後付原則之展現，其立法目的係基於勞務契約人性尊嚴之考量，不得強制債務人履行勞務，故定作人僅得以金錢擔保勞務之履行及其品質，合先敘明。
於本例情形中，承攬人主張反訴有無理由，應視情形而定，以下分述之：
若承攬人於工作物尚未完成前，即提出反訴，主張乙應支付工程尾款共350萬（300萬元以及保留款50萬元），依據上開之報酬後付原則，其主張應無理由。
若承攬人於工作完成後，始提出反訴，就保留款50萬元部分，因工作物有瑕疵，就此部分主張屬無理由；另就工程尾款300萬元部分，若定作人已依法解除系爭契約，則就此部分請求無理由。退步言之，縱認就上開350萬元部分債權皆存在，承攬人亦得主張與上開400萬元之債權，皆已屆清償期，而具抵銷適狀，並與之抵銷。
乙得主張假所為之抗辯違反誠信原則
按第499條之規定，若工作物為建築物者，其權利發現期間為五年，次按第514條之規定，定做人之瑕疵擔保請求權為發現瑕疵後之一年，此為瑕疵擔保之權利行使期間之規定，為立法者所為之短時效規定，立法目的在於，承攬屬於結果債務，會有工作物之產生，基於承攬所具有之特殊性以及法律安定性，所為之特殊規定。
惟有疑義者係，若當事人未積極請求，係基於當事人間之協商，此情形下應如何處理，不無疑問。依據第129條之規定，時效中斷制度，僅適用於請求、承認與起訴，協商並非時效中斷之事由，似不影響時效之進行。
惟本文認為，消滅時效制度之存在，不僅係保護債務人，更有尊重現存秩序、維護法律平和、以及法律安定性之公共利益目的。時效抗辯乃債務人之法定權利，且債務人本得自由選擇主張時效抗辯之時間，則時效抗辯有無違反誠信原則之問題繫諸於債務人之言行態度。易言之，以債務人提出時效抗辯前之行為為觀察重心，視債務人之行為是否違造成時效期間經過之共同原因。若肯認之，則應以誠信原則禁止債務人行使抗辯權。
經查，乙於點交當下即發現該瑕疵，惟鑑定以及協商既係基於雙方當事人之同意，而使定作人乙未積極行使其權利，而罹於第514條之時效，惟依據上開之見解，既承攬人之行為為造成時效期間經過之共同原因，則應以誠信原則禁止甲為時效抗辯。
茲有附言者，外國立法例有「消滅時效停止制度」。在時效進行中，因發生障礙事由，使權利人無法行使權利。而暫時停止時效之進行，嗣障礙事由消除後，繼續進行時效期間之計算，將來立法應可參考之。
乙對甲得主張之關係如下
應不可主張瑕疵擔保
經查，甲乙間訂有承攬契約，而該建物因甲違反建築法規而有傾斜瑕疵，原則上乙得依第493條請求甲修補、亦得依第494條求減少報酬或依第495條請求害賠償。然甲付該屋予乙已逾五年，甲又無故意不告知暇疵，依民法第499條規定，乙不得主張上開權利。
應不可主張不完全給付
按第499條權利發見期間之規定，若工作物為建築物者，其權利發現期間為五年。
惟有疑義者係，不完全給付與承攬發生競合時，應如何處理。本文從實務之見解（最高法院102台上1404號判決參照），認為承攬之發見期間乃基於承攬之性質以及法律安定性所為之特別規定，因此，承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依據承攬之規定行使瑕疵擔保時，亦不得依據不完全給付之歸定，行使權利。
經查，乙已經罹於權利發見期間，而不得對甲行使瑕疵擔保之權，已如上述，依據上開之見解，則乙亦不得依第227條向甲主張不完全給付。
應可主張侵權行為
按第184條第2項之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，應負賠償責任，本條之立法目的，在於轉介立法者未直接規定的公私法之強制規範，使之成為民事侵權責任與其他法規範之連結。
經查，建築法規，其立法目的除有維護公共安全外，亦兼具有保護該房屋之使用人之功能，再查，甲違反建築法規致該建物有傾斜瑕疵。據此，乙得依民法第184條第2項請求甲負賠償責任。
結論
在承攬瑕疵擔保何時得以行使之爭議中，依據第492條之規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」似乎需嗣工作完成後始得主張，惟最高法院92年台上字第2741號判決擴大本條之適用，於工作物為建築物且該瑕疵足以影響建築物或工作物之安全時，則可例外提前行使。
另外，依據第514條之時效起算時點為「瑕疵發現」，惟若是在承攬契約當中，權利人不行使其權利係基於雙方協議磋商之結果，則應以誠信原則加以衡平。日後立法時，或可參照「時效停止制度」予以完善。
給考生的叮嚀
承攬之瑕疵採雙期間計算標準，亦即設有「權利發現期間」以及「權利行使期間」。而與買賣契約中瑕疵擔保與不完全給付採「自由競合說」不同，承攬契約中，依據最高法院96年第8次民事庭決議決議採「承攬優先說」，惟其涵攝範圍限於「權利行使期間」，若是針對「權利發現期間」則應依據最高法院102年台上字第1404號判決，考生應予注意。
