壹、前言
行政裁量、不確定法律概念、行政判斷、判斷餘地等等，是行政法上的基本概念，而對於行政機關於此享有的「自由性」，行政法院應如何審查，也是經典的問題，實務上亦經常出現相關案例。就考試而言，這些概念時常是解題時必須具備的基礎知識。雖然近年來直接針對這種基本問題命題者較為少見，但仍可以說是何時可說任何時間出現在國家考試當中都不意外，像是今年的政大法研所即有類對此命題。藉由本文，希望讀者能掌握這些基本概念，以期能在考試時順利作答。
貳、基本概念之釐清
一、行政裁量、不確定法律概念與行政判斷
在法治國原則下，國家必須依法行政，然而對於社會中各種具體情況，立法者難以鉅細靡遺地針對所有情況而為規範，而只能在抽象、通案性的立法中，為行政權保留一定的彈性與自由，使行政機關在個案的認事用法中，在不逾越法律規範框架的同時，能切合個案而為最妥適的處理，以符合個案正義的要求。
法律規範的結構可分為「構成要件」與「法律效果」，立法者為了維護行政之自由性，經常於構成要件中運用「不確定法律概念」，例如「公共秩序」、「善良風俗」等文字，而使行政機關在認定個案是否該當構成要件時，有解釋適用之空間，此即為行政機關之「行政判斷」；相對的，於法律效果的選擇上，立法者亦經常藉由「得為」之文字，或是以規範「上下限」之方式，使行政機關享有發動何種法律效果的權宜空間，此即為「行政裁量」。
二、行政裁量與司法審查
原則上，行政裁量不受行政法院的審查，然若裁量之行使違背法令授權的目的或逾越授權的範圍，或違反背比例原則、平等原則等一般法律原則，而構成「裁量瑕疵」者，行政法院即有介入審查之空間。裁量瑕疵大抵可分為三類：裁量逾越、裁量怠惰、裁量濫用。
詳言之，裁量逾越係指法律效果之選定逾越了法規範之授權範圍，例如法規範所訂的罰鍰上下限為1200至6000元，然行政機關卻處以7000元之罰鍰；裁量怠惰係指行政機關消極不行使裁量權，而有違個案正義，例如法規範規定必要時得採取更強烈的法律效果，然行政機關漏未裁量；裁量濫用則泛指裁量權之行使牴觸法規範目的、衡量上有所瑕疵、濫用權力、違反一般法律原則或憲法保障基本權利之意旨等情事。
另外，學理上亦有「裁量收縮」之概念，即在個案中因存在特殊情事，以至於裁量範圍受到限縮，甚至僅剩下一種決定的可能性，即「裁量收縮至零」，此時行政機關即有做出特定行為的「作為義務」，如不為之，即為裁量瑕疵。
三、行政判斷與司法審查
早期學者多主張，行政機關的行政判斷應受行政法院完全的審查，蓋不確定法律概念既然是一種「法律概念」，其解釋與適用是否正確、具體個案是否該當構成要件，此等審查，本就是法院的職責所在。然而，不確定法律概念在解釋適用上難以跳脫價值判斷或利益衡量，似乎不宜由法院作完全的審查，故晚近學者多主張對於行政判斷司法審查應有其界限，而提出「判斷餘地」之概念，於此範圍內的行政判斷，原則上行政法院應予以尊重，僅得針對較明顯的「判斷瑕疵」為審查。
對於以上概念，最高行政法院108年度判字第464號判決有著實精彩且完整的論述，值得參照。茲節錄如下：「按人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院原則上應對該行政決定之合法性，為全面之審查。僅對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，惟於行政機關之判斷有下列審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則、比例原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由意旨參照），始予撤銷或變更。」
參、110年政大法研所行政法第四題解析
一、110年政大法研所行政法第四題
第一案：
甲開發建設股份有限公司（下稱甲公司）興建某建案，並取得該建案之使用執照，核准用途為第2層至20層為一般事務所，21層及22層為集合住宅。甲公司委託乙房屋仲介公司（下稱乙公司）銷售並廣告，建案廣告家具配置平面圖及銷售中心實品屋裝潢之隔間規劃及擺設，與一般住宅無異，且廣告傳單宣稱「絕版挑高3米8時尚名宅」，更強調多項居家與親子休憩設備。經民眾檢舉，由依法組成之公平交易委員會查證後，於109年5月第○○○次會議，依公平交易委員會組織法第10條第3項決議通過，認定本件銷售廣告有虛偽不實之情事，違反公平交易法第21條第1項之規定，依同法第42條前段，以109年6月12日函命甲公司及乙公司自處分書送達之次日起，應立即停止違法行為，並分別裁處甲公司罰鍰新臺幣（下同）2百萬元、乙公司罰鍰1百萬元。
第二案：
新北市衛生局於109年5月23日查獲位於轄內之丙股份有限公司（下稱丙公司），於有線電視購物台頻道刊登食品廣告，內容述及「吃到飽減肥法……阻斷熱量……3個月減10公斤」，認定該食品廣告涉及宣稱有改變人體生理或外觀之功能，有誇張之情事，違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，依同法第45條第1項前段，以109年7月15日函裁處丙公司罰鍰16萬元。
上述二案中，甲公司與丙公司對於裁罰處分皆不服，分別提起訴願未獲救濟後，向臺北高等行政法院提起撤銷訴訟。訴訟中，二案之被告（即原處分機關）皆答辯主張行政機關對於虛偽不實或誇張之情事，擁有專業知識，行政法院不應介入行政機關的專業判斷。第一案之被告更主張行政法院應尊重獨立專業委員會之判斷。
請依據權力分立之法理，說明行政法院應尊重行政機關專業判斷之理由；並據以說明於上述二案中，行政法院之司法審查密度是否應有所不同？（30分）
【參考條文1】
公平交易法第21條第1項
事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
公平交易法第42條
主管機關對於違反第二十一條、第二十三條至第二十五條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；……。
公平交易委員會組織法第4條第1項
本會置委員七人，均為專任，任期四年，任滿得連任，由行政院院長提名經立法院同意後任命之，行政院院長為任命時，應指定一人為主任委員，一人為副主任委員。
公平交易委員會組織法第6條第1項
本會委員之任用，應具有法律、經濟、財稅、會計或管理等相關學識及經驗。
公平交易委員會組織法第10條第3項
會議之決議，應有委員現有總額過半數之出席，及出席委員過半數之同意行之。
【參考條文2】
食品安全衛生管理法第28條第1項
食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。
食品安全衛生管理法第45條第1項
違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；……。
二、解析
首先，必須釐清本題要著重討論之爭議在於的是「行政裁量」抑或是「判斷餘地」。依題幹敘述及參考法條，可發現對於「法律效果」之選擇，無論是命停止違法行為、或是罰鍰之金額，應皆屬合理的裁量；又觀被告之答辯，可知爭點為「虛偽不實或誇張之情事」之「構成要件」解釋適用，故在答題上，應著重於「行政判斷」與「判斷餘地」。
再者，題目要求「依據權力分立之法理」說明行政法院應尊重行政機關「判斷餘地」之理由，故在答題上，無論是在論述判斷餘地的概念時，或是在論及司法審查時，皆應更深入地討論到其與權力分立的關聯。重點說明如下：行政權固然受立法權之制衡，而必須依法行政，但面對千變萬化的個案事實，立法者顯然有其極限，故透過不確定法律概念，使行政機關享有行政判斷的空間，在功能最適理論的檢視下，這樣的權限劃分實也合乎行政權積極、主動、專業等特質。而司法權乃消極的公平正義守護者，係於事後檢視行政權的行使是否脫逸了法的拘束，並以此維護人民權利，因此，具體個案事實是否符合法規範之構成要件，原則上應受司法審查，此亦屬司法權之核心內涵。惟對於特定事項，司法權的審查是否合適，顯有疑問，諸如涉及國家考試評分、科技專業知識等等的事項，顯然是行政權較為核心的領域，司法權若過度介入審查，即有過度控制行政權之嫌，甚至實質上指導行政決定而僭越行政權之核心，毋寧使行政權的彈性、自由、專業性受損，難以發揮其在權力分立下應有的功能；而立法者既然以不確定法律概念授權行政機關為個案權衡，司法權即應適度尊重行政之判斷，更何況對於特定事項，司法權實際上並不具有實質審查的能力。綜上所述，學說、實務皆認為在特定領域中，行政機關應享有「判斷餘地」，例如具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定、獨立專家委員會之判斷，對此，司法權應採取較低的審查密度。
最後是兩案的涵攝。在第一案中，建案僅有兩層樓是住宅，卻只針對住宅部分為廣告，似乎會使消費者誤認全部的樓層都是住宅，然而，此究竟為適當的廣告手法或是涉及廣告不實，不僅涉及一定的專業性，立法者亦已決定將此事項交由專業的公平交易委員會為判斷，故行政法院應尊重行政機關之判斷餘地，採取較低密度的審查。在第二案中，食品廣告宣稱「吃到飽減肥法」、「3個月減10公斤」。本案與第一案不同處有二，其一為本案不涉及專業委員會之判斷，其二為相較於第一案之「廣告不實」，對於廣告是否有「誇張之情事」，判斷上應較為具體，蓋只要檢視食品實際上之功效，並與廣告之內容比對即可。因此，行政機關於個案中應無過多彈性空間，故縱使為評價性概念，行政法院的審查亦無過度放寬的必要。
肆、給考生的叮嚀──代結論
透過本文，希望讀者能釐清行政裁量、不確定法律概念、行政判斷、判斷餘地等概念，並了解行政法院應如何為司法審查，而其背後的法理為何、與權力分立的關聯性為何，亦為重要的概念。
建議讀者在學習任何概念時，都多花點時間完整、深入地釐清背後的法理基礎，必然對於學習有所助益，蓋許多概念都是環環相扣的；且在考試上，注重法理層面論述的題目越來越多，題目也越來越多樣且複雜，面對較陌生而不知如何下筆的題目，掌握法理往往能使答題較為順利而突出。
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1.以下係簡要整理自：李建良（2010），〈行政法：第十一講 行政裁量與判斷餘地〉，《月旦法學教室》，98期，頁42-45。完整、詳細的介紹，煩請參照原文。
2.簡要整理自：李建良（2010），同註1，頁46-48。完整、詳細的介紹 請參照原文。
