壹、前言
我國關於收養未滿七歲之未成年人之程序，係於民法（下同）第1076-2條第1項規定：「被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。」違反本項規定之效果，依第1079-4條之規定，應屬無效。本項規定係身分行為不得代理之例外規定，乃為保護不具意思能力之幼童而設，如未滿七歲之被收養人無法定代理人時，應先依民法親屬編或其他法律之規定定其監護人為法定代理人，再由其代為並代受意思表示。依現行第1076-2條第1項之規定，收養為契約行為，不存在任何例外。
然而，第1079-4條之規定於民國96年5月4日始修正通過，於同年5月25日始施行，於5月24日以前，關於收養未滿七歲之未成年人之程序，係於修正前之第1079條第2項規定：「未滿七歲之未成年人被收養時，由法定代理人代為意思表示並代受意思表示。但無法定代理人時，不在此限。」依此規定，收養未滿七歲之未成年人原則上為契約行為，但該未滿七歲之未成年人無法定代理人時，並無從由其法定代理人代為或代受意思表示，應屬單獨行為。
又前開修正前之第1079條第2項規定係於民國74年5月24日修正通過，同年6月5日始施行。於民國74年6月4日以前，我國法律對於收養未滿七歲之未成年人之程序，並無任何明文規定。
貳、本文爭點
究竟此種收養係單獨行為抑或是應由其法定代理人代理之契約行為，即有爭論。本文分析如下：
（一） 收養未滿七歲之未成年人，而該未成年人無法定代理人，或其法定代理人事實上不能為意思表示時，此種收養應為單獨行為。民國74年6月5日施行之第1079條第2項規定亦採此種見解。
（二） 收養未滿七歲之未成年人，而該未成年人有法定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，此種收養之性質為何，實務見解相當有爭議：
1. 單獨行為說
此說認為，收養未滿七歲之未成年人為單獨行為、準法律行為，自無須由其法定代理人代為並代受意思表示。其理由包括：
(1) 民國19年民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」所謂「自幼」，係指未滿7歲；所謂「撫養」，則係指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言。易言之，收養未滿7歲無意思能力之被收養人，應認為係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，亦無須得生父母之同意。
(2) 民國19年民法第1079條並不僅為收養要式性之例外，更係收養「合意性」之例外。蓋如認收養未滿七歲之人須由其法定代理人代為及代受意思表示，則訂立書面毫無困難，立法者何須設下「自幼撫育」之例外？
(3) 民國74年民法第1079條第2項規定：「未滿七歲之未成年人被收養時，由法定代理人代為意思表示並代受意思表示。但無法定代理人時，不在此限。」可見收養無法定代理人之未滿七歲之人，仍為單獨行為。契約說稱依74年修正後民法第1079條第2項之規定，收養僅能為身分契約，並不正確。
(4) 民國74年民法第1079條第2項之規定，無溯及之效力。
(5) 身分行為不得代理。
2. 須得父母同意之單獨行為說
此說認為，收養未滿七歲之未成年人固為單獨行為、準法律行為，而無須由其法定代理人代為並代受意思表示；但除非其父母事實上已不能為意思表示，否則仍應得其同意，此為父母基於親子間之身分關係固有之權限。（參酌§1076-1之法理）
3. 契約說 （最高法院108年度台上大字第1719號民事裁定所採）
此說認為，收養未滿七歲之未成年人，原則上仍為契約行為。如未成年人有法定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，應由其代為並代受意思表示，始成立收養關係。理由包括：
(1) 民國19年民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」依體系解釋，本條條文既係在規範收養為應以書面為之之要式行為，但書所定「自幼撫養為子女」自僅為收養要式性之例外而已，非謂得不經幼年子女法定代理人之同意而收養。
(2) 收養，係以創設親子關係為目的之身分行為，於收養人與被收養人間形成教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人與被收養人之身心發展與人格形塑影響重大。基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展應受保障，故收養人有收養子女之自由，被收養人亦有決定是否與他人成立養親子關係之自由。收養人與被收養人間創設親子關係之合意，乃為收養關係成立之正當基礎。單獨行為說否定幼年子女之契約主體地位及身分形成意思，與保障兒童尊嚴與利益之價值有違。
(3) 依台灣於日治時期之舊慣，收養為身分契約；依74年修正後民法第1079條第2項之規定，收養亦係身分契約；介於其間之19年民法，自應為相同之解釋。且在19年民法制定前，中華民國之舊律、舊慣，亦認收養係身分契約。
(4) 單獨行為恐使偷抱或拐帶他人年幼子女者，經一段撫育事實，亦能成立親子關係，應不可採。
(5) 在契約說之下，由於民法第13條第1項規定，未滿7歲之未成年人，無行為能力；第76條規定，無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。是以收養未滿7歲之未成年人，仍應由該未成年人之法定代理人代為或代受被收養之意思表示。
關鍵字：收養、未滿七歲之收養、單獨行為說、契約說、大法庭裁定
[1] 最高法院55年度台上字第2188號、102 年度台上字第2301號、103年度台上字第51號、第528號判決。
[1] 最高法院108年度台上大字第1719號民事裁定高孟焄法官不同意見書。
[1] 最高法院103年度台上字第2449號、58年度台上字第2354號判決。
