關鍵字：不確定法律概念、司法審查、判斷餘地、判斷瑕疵、釋字319號解釋
壹、 前言：
某甲參加律師考試，卻以1分之差飲恨，遂提起行政爭訟。北高行與最高行針對是否進行第3閱之標準，以及閱卷委員中是否有出於錯誤之事實認定有不同之見解，最後最高行作出考選部應進行第3閱之決定。本文擬簡介本號判決所涉之爭議，並整理不確定法律概念司法審查之概念，幫助考生透過本案例複習相關概念。
貳、 事實背景：
甲參加106年律師考試，卻差1分落榜，於收受考選部寄發之成績通知書通知其不及格（下稱原處分）後，申請複查全部科目考試成績，發現智慧財產法第2題第2子題之兩閱分數相差達該子題配分3分之1以上，卻未進行第3閱。其次，由考選部提供法院之評分要點對照兩位閱卷委員之評分，有明顯兩不相容之歧異判斷，足認閱卷委員其中一人係出於錯誤之事實認定而有判斷瑕疵，應依典試法第28條第3項所規定再行評閱。甲經訴願未獲救濟，遂提起行政訴訟。
參、 本案爭點：
一、 原處分是否違反閱卷規則第7條第4項 規定，有應啟動第3閱卻未進行之違法？
二、 原處分是否有典試法第28條第3項 所規定之違法情事，而得再行評閱？
肆、 分析
一、 不確定法律概念之司法審查
立法者為因應規範社會事實的多樣性與複雜性，往往於法律構成要件上使用具多義性之「不確定法律概念」。關於行政機關於個案中解釋適用不確定法律概念時，可否進行司法審查之問題，晚近多數學者認為，行政法院作完全之審查，而賦予行政機關一定之「判斷餘地」，在此範圍內之判斷，行政法院應予以尊重 。關於判斷餘地之情形，學說與實務上承認之主要類型如下 ：考試成績之決定（釋字319）、大學教師升等之審查（釋字462）、學生學業評量（釋字382）、地方制度法中有關「特殊事故」之解釋（釋字533）、委員會決定、具有預測或評估性的決定、具有高度政策性的決定。
本件涉及考試評分決定，釋字第319號解釋即認為：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」
雖然行政機關在適用不確定法律概念時享有判斷餘地，但行政法院仍得審查有無「判斷瑕疵」，例如關於考試評分，學者即提出下列事項仍得受司法審查 ：考試程序是否違背法令，事實認定有無錯誤，有無逾越權限或濫用權力等情形。
在本案最高行政法院即認為：「應考人試卷之評閱及考試成績之評定，係閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性之評定，則法院為司法審查時，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。」
二、 原處分是否應啟動第3閱？
當年度智慧財產法第2題共40分，該題有（一）、（二）等2個子題，各占20分。本案第1閱卷委員就該題2個子題評閱分數分別為14分、15分，合計29分；第2閱卷委員之評閱分數則分別為13分、3分，合計16分。本案到底是否啟動第3閱，按照閱卷規則第7條第4項規定，係以「各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上」做為標準，但爭議在於，到底是依照整個大題作為基準，還是各子題作為基準？
（一） 若以整個大題作為計算基準，則第2題（含2個子題）之兩閱分數則僅相差為13分，未達該題題分3分之1以上（即40/3≒13.33分），則不必啟動第3閱。
（二） 若以各子題作為計算基準，系爭子題之評分結果，兩閱分數相差12分，已達該子題題分3分之1以上（即20/3≒6.66分），應啟動第3閱。
從文義出發，閱卷規則第7條第4項使用「各題」之用語，應可知係以整個大題作為計算基礎。北高行即採取此見解，認為應以整題作為計算基準，本案不必進行第3閱。
最高行政法院則認為，若試題中含有子題，且各子題分別有配分，應認各該子題具有獨立性，應以該子題為範圍分別評分，且依閱卷規則第7條第7項，評分時應將各子題分數書寫於該子題下方，使各子題均有明確且顯可區辨之評閱分數。分題平行兩閱既以追求評分客觀公允為目的，自應認有關開啟第3閱之規定，亦適用於已分別配分之各子題，即該子題兩閱分數相差達該子題配分3分之1以上時，亦得另請第3位閱卷委員評閱。本案系爭子題兩閱分數，已達該子題題分3分之1以上，應准予開啟第3閱程序。
三、 原處分是否有典試法第28條之違法情事
依考選部提出之評分要點說明，系爭子題之評分標準如下：
※倘論及『真品平行輸入』者，可酌予給分。
關於閱卷委員是否應遵循考選部提供之評分要點給分，最高行認為：「參考答案及評分標準…係供閱卷委員評閱試卷時所參考，作為閱卷委員在適用不確定法律概念行使判斷餘地時，統一其評閱判斷應考人試卷時答案是否正確，以及試題對應答案應給分範圍之判斷準則，雖不直接對外發生法律效果，但基於禁止恣意原則與平等原則，除有正當理由外，閱卷委員閱卷時仍應依循參考答案與評分標準為評分。」
針對系爭子題，第1閱卷委員給15分；第2閱卷委員則給3分，北高行認為，對照上開評分要點，第1閱卷委員係認甲作答內容為「不構成犯罪」，而第2閱卷委員卻認其作答內容係「構成犯罪」，有明顯兩不相容之歧異判斷，足認其中一閱卷委員係出於錯誤之事實認定而為判斷，而有判斷瑕疵，故符合典試法第28條第3項，得再行評閱。
但最高行則認為，申論題之評分，並非僅以內容有無「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字標準，作答必須附具理由且邏輯須一致。究竟甲之作答說理有無完整，邏輯是否一貫，係根據閱卷委員個人學識素養與經驗而為專門學術上獨立公正之智識判斷，乃具高度專業性與屬人性之評定，所為作答內容係「不構成犯罪」或「構成犯罪」之判斷，均屬判斷餘地之範疇，法院對其判斷應採取較低之審查密度，尚難僅因兩位閱卷委員之判斷不同，即由法院介入而認其中必有一位之判斷係出於錯誤之事實認定。
伍、 結論
本案最高行政法院認為系爭「子題」兩閱分數，已達該子題題分3分之1以上，應准予開啟第3閱程序。至於作答內容係「不構成犯罪」或「構成犯罪」之判斷，均屬判斷餘地之範疇，應採取較低之審查密度，尚難僅因兩位閱卷委員之判斷不同，即認定必有一位之判斷有瑕疵。
[1] 閱卷規則第7條第4項規定：「採分題平行兩閱時，以兩閱之平均分數為該題之成績。但各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，得另請閱卷委員1人評閱，並以分數相近之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題之成績。」
[1] 典試法第28條第3項規定：「考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列各款依形式觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：一、試卷漏未評閱。二、申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。三、試卷卷面分數與卷內分數不相符。四、試卷成績計算錯誤。五、試卷每題給分逾越該題配分。」
[1] 李建良，〈行政法：第十一講－行政裁量與判斷餘地〉，月旦法學雜誌，第98期，頁45-47。
[1] 李建良，〈行政法：第十一講－行政裁量與判斷餘地〉，月旦法學雜誌，第98期，頁47-48。
[1] 翁岳生、楊日然、吳庚釋字第319號解釋不同意見書
