1.前言
有關我國現行離婚制度下，配偶向法院請求裁判離婚之際，民法第1052條第2項但書有規定，針對「難以維持婚姻」重大事由之認定，限制了僅有一方有責之配偶不得請求裁判離婚。過往實務上穩定見解亦認為，就算雙方有責，但有責較重之配偶不得請求裁判離婚。這項爭議限制名存實亡的婚姻存續，而經司法院憲法法庭112年憲判字第4號判決（下稱系爭憲法判決）認定，系爭規定原則上合憲，惟強調雙方均有責之情形下非系爭規定所適用，是否會影響實務上對於個案見解之變更？以及判決理由書中提及裁判離婚制度之檢討，本文茲介紹如下。
2.婚姻自由保障之內涵
婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的，並使雙方人格得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會基礎之婚姻關係，自受憲法第22條婚姻自由之保障。憲法保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，及其與配偶共同形成及經營婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利。
此從過去司法院大法官解釋、憲法判決均可見知。同樣地，系爭憲法判決開門見山地闡明，何謂婚姻自由，以及婚姻制度的形成與設計。首先提及，離婚自由亦屬於婚姻制度之重要一環，並受憲法所保障。又婚姻自由之保障，非如單純個人自由基本權之防禦功能面向保障，仍有賴國家就婚姻自由，妥為婚姻制度規劃或規範設計。
換言之，婚姻制度（包括結婚、婚姻權利義務、離婚在內）尚須立法者來設計規範。從而，個人離婚自由是否得以完全實現，雖有賴他方之同意與否，於他方不同意時，國家就婚姻相關制度規劃或規範設計，應使人民有請求裁判離婚之機會。
然而，個人離婚自由與維持婚姻自由，皆屬憲法第22條所保障之婚姻自由，於夫妻雙方就婚姻存續或離婚意思不一致時，即可能發生基本權之衝突，亦即保障一方配偶請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方配偶之維持婚姻自由，二者亦應予衡平考量，始符憲法第22條保障婚姻自由之意旨。
3.現行離婚制度之規範設計
有關裁判離婚制度之規範設計，基於上開考量，使得各國均有不同規範設計，立法上主要分有「有責主義」與「破綻主義」，前者為針對婚姻破裂要負責之一方有不得請求離婚之限制；後者則當婚姻發生重大破綻而無法維持時，雙方均可請求離婚。
從各國立法趨勢來看，多由有責主義轉至破綻主義、由具體離婚原因主義進到抽象離婚原因主義、由絕對離婚原因主義變為相對離婚原因主義。諸如：(1)德國：僅規定唯一離婚事由，即婚姻出現破綻，並設有分居制度及苛刻條款。(2)瑞士：裁判離婚須雙方分居已滿2年始得提起，另如發生無法維持婚姻之重大事由時，對該事由之發生無過失之一方，始可於2年期限屆滿前提起離婚訴訟。(3)日本：自最高裁判所昭和62年大法庭判決以降，實務即採有條件准許有責配偶之離婚請求。(4)韓國：裁判離婚有具體之離婚原因，並兼採抽象離婚原因即「其他難以繼續婚姻之重大事由」。
然從我國裁判離婚制度來看，具體規定為民法第1052條，本以有責主義出發，而該條第1項之各款規定中，雖已有3款內容屬無責事由，但尚未完全以破綻主義作為離婚制度的原則。後於民國 74 年修正民法親屬編時，增訂第2項規定，看似對離婚制度已採取破綻主義，然而卻在該項但書中，基於「自己清白」法理，仍否定單方有責配偶之離婚請求，仍保有對配偶「有責性」的考量。
此外，對於難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均屬有責之情形，依據實務見解，尚應比較衡量夫妻雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚。此一結果，無非使我國裁判離婚制度係採消極破破綻主義。
4.民法第1052條第2項但書規定是否合憲？
針對民法第1052條第2項但書規定，系爭憲法判決作成後，影響著我國實務運作以及未來修法的可能，本文茲就分別說明如下：
(1).學說看法
早在過去即有學者點出，我國法上消極破綻主義之矛盾，一方面是破綻主義的自我否定，一方面又因融合有責主義與破綻主義之思想，而兼具兩者之缺點，亦即法院為尋求婚姻破綻之程度（即是否構成婚姻難以維持之重大事由？），同時又要確認婚姻破綻係可歸責於何方，使得有深入了解當事人之個性、隱私的必要，往往審理過程中雙方互指矛頭，揭發隱私、徒留傷害。
在系爭憲法判決作成前，即有邀請專家學者先行言詞辯論。學者們的結論皆認為，立法論上考量消極破綻主義所帶來負面影響，實應改採完全破綻主義（或積極破綻主義）。亦即，法院審酌離婚與否，端視有無「破綻」，而認定上即以有無「一定期間之別居（或分居）」作為「推定」破綻的證明，以避免當事人須舉證而揭露彼此隱私。
同時為避免恣意離婚的情形，輔以「苛酷條款」之規定，若離婚對於拒絕離婚之一方顯失公平，或對於未成年子女顯有不利，或斟酌一切情事，認為有維持婚姻必要時，法院得駁回離婚之請求。換言之，也就是在採完全破綻主義之下，藉由「苛酷條款」扮演著維護當事人間公平的重要角色，也是維護離婚制度尊嚴的最後一道防禦線。
至於，現行民法第1052條第2項但書規定在解釋論上，有認為離婚制度攸關婚姻自由之制度性保障，基於衡平性之考量，該條規定仍未違反比例原則、平等原則。惟多數學者認為，國家僅在涉及公益時始予以介入時，則在保障離婚自由的情形，該條規定無非加諸對有責配偶離婚之限制，恐有侵害其離婚自由，進而與他人再婚的自由，從而有違比例原則而違憲之虞。
(2).系爭憲法判決
經聲請人、關係機關（法務部）以及專家學者言詞辯論後，大法官作成系爭憲法判決主文，針對民法第1052條第2項但書規定是否違憲？其謂：「民法第1052條第2項規定，有同條第1項規定以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。其中但書規定限制有責配偶請求裁判離婚，原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違。」
另進一步予以宣告限期修法，其謂：「惟其規定不分難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事，於此範圍內，與憲法保障婚姻自由之意旨不符。相關機關應自本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨妥適修正之。逾期未完成修法，法院就此等個案，應依本判決意旨裁判之。」
(3).未來趨勢
雖然，民法第1052條第2項但書規定並未宣告違憲，但系爭憲法判決亦清楚表明有未來修法之必要。因此，參酌外國立法例及多數學者倡導下，未來有可能將引進「分居制度」以及「苛酷條款」，以避免一方恣意離婚，同時維護當事人隱私，在選擇離婚自由的情況下，彼此盡最大善意而好聚好散。
此外，系爭憲法判決亦提及本件討論標的乃「民法第1052條第2項規定」，則係就「唯一有責配偶」之情形為討論。至於，「均為有責配偶」之情形，本不在該項規定適用範疇。
看似迴避實務上對於「應比較雙方有責程度，僅責任較輕之一方得請求離婚」的討論，惟系爭憲法判決既給予限期修法宣告，無非法院未來的審理重點，已不在於「婚姻破綻應可歸責於誰」並相互比較，反而是以「分居期間長短」以及「是否造成無責者苛刻之事由」作為裁量因素。
5.結論—給考生的叮嚀
綜上所述，繼通姦除罪化後，憲法法庭面臨「限制有責配偶離婚」此一議題。經判決作成後，又增添婚姻自由之制度性保障的新一詮釋。雖然民法第1052條第2項規定並未違憲，但未來修法、法院實務見解上極有可能與過往採取不同看法。亦即，過去所採「消極破綻主義」恐將予以揚棄，而改採完全破綻主義的立法例。基此，建議考生援引系爭憲法判決意旨，以及立法論上建議，針對現行規定予以點出缺失。
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1.釋字第552號、第554號、第791號解釋、憲法法庭111年憲判字第20號判決參照。
2.此涉及基本權之「客觀價值秩序」之形成，攸關國家對於基本權（即婚姻自由）之保護義務的「積極作為」程度如何，亦即當國家介入私人間法律關係，應遵守對於一方「禁止保護不足」原則；對於另一方則應遵守「禁止過度侵害」原則。參見程明修，〈契約自由與國家之保護義務〉，《憲政時代》，第30卷2期，2004年10月，頁209；許宗力，〈基本權的功能與司法審查〉，《憲法與法治國行政》，2 版，2007年1月，頁195-196。
3.參見系爭憲法判決第31段。
4.參見系爭憲法判決第32段。
5.詳細介紹，參見法務部於民國111年11月8日所出具〈法規範憲法審查聲請書〉，頁5-10。
6.最高法院95年度第5次民事庭決議（節錄）：「婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第一千零五十二條第二項規定之立法本旨。」
7.戴瑀如教授於民國111年11月9日所出具〈專家諮詢意見書〉，頁4-5。另得參見林秀雄，〈有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求〉，《法學叢刊》，第31卷第3期，1986年7月，頁79-92。
8.林秀雄，前揭註7，頁86。許澍林，〈裁判離婚立法趨勢之研究〉，《身分法之理論與實務》，2005年12月，149頁；呂麗慧，〈論破綻主義離婚法之轉折與突破〉，《身分法與人格法之民法專題研究（一）》，2011年5月，28頁。
9.呂麗慧教授於民國111年10月31日所出具〈專家諮詢意見書〉，頁18。戴瑀如，前揭註7，頁18-19。林秀雄教授於民國111年11月15日所出具〈專家諮詢意見書〉，頁5。
10.法務部，前揭註5，頁15。
11.呂麗慧，前揭註9，頁17-18。李立如教授於民國111年10月31日所出具〈專家諮詢意見書〉，頁16。戴瑀如，前揭註7，頁20。
12.本文認為，系爭判決主文並未清楚表示，民法第1052條第2項但書規定，於判決作成後2年後即「失其效力」，或僅係用語上與過往解釋意旨（如釋字第365號、第631號、第791號解釋）不同，謹以「限期修法」稱之。
13.參見系爭憲法判決第34段。
