壹、 前言
有鑒於現代消費社會大量生產、消費的生活型態，傳統過失歸責原理不足以因應日新月異的商品所造成之法律糾紛。為提高消費品質、維護消費安全，我國於民國83年公布施行消費者保護法（下稱消保法），引進比較法上之無過失責任、嚴格責任，並以商品或服務之「安全性欠缺」取代「過失」，作為歸責事由。
關於商品責任，採取無過失責任已成為比較法上（如美國、英國、歐盟、日本等）共通原則，然而就服務責任而言，如我國一般亦採無過失責任則為比較法上少見 ，大多數國家對於服務企業經營者仍以有故意過失，作為應負賠償責任之要件。惟服務內容、種類多端，消保法施行細則第4條亦僅針對「商品」加以定義，關於「服務」之定義，則未見明文。從而究竟何種服務應適用或排除於消保法，即生疑義。其中最具爭議性之一者，乃「醫療行為」是否適用消保法上服務無過失責任之問題。
貳、 實務現況
早期實務見解，對於醫療行為究竟應適用民法之過失責任原則，抑或適用消保法第7條之服務無過失責任，見解不一。然而在醫界大力呼籲下，醫療法於民國93年修正第82條 規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」此後，最高法院見解逐漸一致認為，消保法之服務無過失責任，不適用於醫療行為所造成之損害 。
參、 學說見解
一、 不適用說
認為醫療行為不適用消保法上服務無過失責任之見解，主要論據如下述：
1. 醫療行為治療過程與結果，充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制。且我國只有少數保險公司提供醫療傷害保險，醫療機構無法經由保險方式分散風險。
2. 醫療傷害損失既無從經由保險分散，則必須由病患承擔損失，以分散風險，從而必定增加一般患者的醫療費用。若因增加醫療費用，使一般患者無法獲得醫療服務，是否符合全民醫療之目的，誠有疑問。
3. 醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施，大量浪費醫療資源，增加社會成本，並無法達成保護消費者之立法目的。
4. 論者或認為，醫療服務若採取過失責任，病患通常由於醫學知識之欠缺，無法證明醫師之醫療過失，以致難以獲得賠償，惟醫療過失舉證責任之不易，應以舉證責任之倒置，推定醫療過失之存在等方式，對醫師課以舉證免責之義務加以解決，而非直接對醫師課以無過失責任。
二、 區分見解
亦有認為，並非所有醫療行為均不適用消保法無過失責任，應就醫療行為加以區分。其區分標準則有所不同，詳如下述：
1. 有學者認為 ，應區分「治療行為」與「非醫療之醫事服務行為」，前者乃指醫療行為本身，如：醫師診斷、治療、手術、護理師量血壓、打針、復健人員協助復建等，於此並無消保法第7條之適用；後者則如：醫療機構失火或地板溼滑導致病患死亡或受傷，此等醫療行為以外之其他醫事行為，仍應適用消保法之規定。
2. 亦有學者認為，應區分「單純治療失敗」及「醫療意外事故」 。單純醫療失敗，並非消保法服務責任保護之範疇，應適用民法契約責任、侵權責任之原則規定。蓋因單純治療失敗，係指醫療服務本身未能達到一定效果，不具有該醫療服務通常或病患預期所能發揮之治療效用或治療品質，或醫療服務對病患身體造成通常不可避免或一般所能預期或容忍之副作用，對病患因而肇致之損害而言，此種損害屬「醫療行為內涵之風險」範疇；至於「醫療意外事故」，則得適用消保法關於服務責任之規定，以「危險責任原理」作為決定損害分配或風險承擔之標準。蓋因此係指伴隨或附加於提供醫療服務過程中，對病患人身或財產所肇致其他突發的、不可預期的或不合理損害而言，此種損害乃接受治療過程中所發生之意外損害，屬「醫療行為外加之風險」範疇，與疾病本身是否治癒，或是否發生不可避免或可容許之副作用等病程可能之結果無關，而是涉及附隨於提供醫療服務過程中所偶發之緊急、難以預測或不可預知之風險。
3. 近來有學者 指出，現代社會美容醫學手術盛行，其目的多係為滿足個人主觀上對於美的追求或期待，並無客觀上治療之必要性，此與治療、矯正或預防人體疾病、傷害或殘缺而有客觀上接受治療的必要性不同。再者，觀諸現行醫美業者採取之行銷手法或廣告，具有高度商業化色彩，鼓動、促進身體健康狀況良好之民眾接受非必要醫療行為，使其因接受該等手術而增加自身健康或安全上之風險。從而民國93年修正的醫療法第82條應作目的性限縮解釋，非治療性的美容醫學不屬於該條所謂之「醫療業務」，仍應適用消保法第7條之服務無過失責任。
肆、 結論
現行實務見解因醫療法規定，已逐漸確立醫療行為不適用無過失責任之見解。然而，醫療行為本質上是否具有特殊性，而足以正當化將其例外排除於消保法適用範圍之外？將所有醫療行為一律排除於消保法服務責任之適用，是否合理妥適？除了全有全無之外，是否仍有近一步細緻化的可能？種種問題，均值得從消保法之立法政策、立法目的、司法判決引導社會進步等功能 加以重新思考。
關鍵字：服務責任、無過失責任、醫療行為、醫療意外事故、美醫手術
[1] 詹森林，〈消費者保護法服務責任之實務問題：最高法院 96 年度台上字第 656 號判決、99 年度台上字第 933 號裁定及其原審判決之評析〉，《法令月刊》，第63卷1期，2012年1月，頁2。
[1] 本條規定嗣於民國107年修正為：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。（第一項）醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。（第二項）醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。（第三項）前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。（第四項）醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。（第五項）」
[1] 詹森林，前揭註1，頁3-4。
[1] 陳聰富，《侵權歸責原則與損害賠償》，2008年6月，頁246-248。
[1] 詹森林，前揭註1，頁4-5。
[1] 陳忠五，〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件（上）：台灣台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決再評釋〉，《台灣本土法學雜誌》，第17期，2000年12月，頁101-110。
[1] 劉宏恩、吳采玟，美容醫學醫療行為是否具消費行為性質的法社會實證研究—兼論醫療法第82條新法與消費者保護法適用之關係，月旦醫事法報告，第32期，2019年6月，頁21-27。
[1] 即有學者指出，擔負審判責任之法院，應發揮司法裁判引導社會進步的功能，使醫療服務業者之責任嚴格化，藉此促進、壓迫立法或行政機關進行制度改革（如健康保險制度、第三人責任保險制度、意外事故補償基金等）。詳參：陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題（上）：最高法院九○年度臺上字第七○九號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決評釋〉，台灣本土法學雜誌，第36期，2002年7月，頁66-69。
