1.前言—問題意識
刑事訴訟法第131條之1「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」就「自願性同意」判斷上，過去實務見解多認為，必須綜合考量一切情狀，包括徵求同意地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等，並指出不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性。然此種說法多為學說所詬病，搜索為國家干預人民身體、財產與居住自由的行為，被搜索人的同意將意味著捨棄上述基本權，然國家權力與人民間本具有一定的差距，實務以「不能單憑多數警察在場」或「被告受拘禁」等被告處於相對弱勢狀態下的同意不能否定仍具有自願性，無異將「非自願」此一要件轉為由受搜索人舉證。近期實務見解正確指出，特別是在對受搜索人情勢不利的情況下，例如受拘禁、多數員警包圍等，應注意其同意是否出於不得已，如此使符合憲法保障人民基本權利的要求。
2.「自願性同意」
搜索係國家干預人民身體、財產以及居住自由的行為，任何國家干預人民基本權之行為必須有所依據。而同意搜索等同人民對於其基本權的捨棄，使國家搜索之發動合法，因此向來要求受搜索人之同意必須出於自願性之真摯同意，然關於如何認定同意出於自願性，以下就過去實務所提出之標準、學說之見解進行論述，並觀察近來實務見解之立場。
(1).過往實務認定
最高法院100年度台上字第376號刑事判決指出，「刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性」。此一判決所提出之判準為後續多數實務所援用。
觀此判決提出之標準，首先，同意之受搜索人必須意識健全且有辨別是非之能力，得以理解搜索人員之身份及目的，且意識到搜索的意思和效果，並有表達意見之機會，亦即必須正確理解搜索之意義及效果後而同意；再者，就是否同意，必須審酌一切情狀，此乃於個案上進行判斷；而在綜合一切情況判斷下最後指出，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性，此乃意味，倘受搜索人於面對大批員警在場，或身體自由受限之情況下，若此時仍有同意表示，除非受搜索人能自行舉證該同意並非出於真摯之自願，否則不宜否定該同意之自願性。
(2).學說見解
實務上以即使受搜索人遭大批員警包圍或人身自由受到拘束，仍不能遽然認為該同意喪失自願性。學說上有認為，此一看法或許是受到美國實務所影響，美國聯邦最高法院認為，同意搜索不以已向受搜索人告知其有權拒絕同意為前提，蓋搜索不同於偵訊，無擔保任意性的必要，且搜索通常發生於公開之場所。然學說多認為，受搜索人在面對搜索人時，常面臨難以拒絕之壓力，特別是當警方刻意展示槍械，獲派眾多警察前往，或擔心拒絕會遭受不利後果等。且既然是審酌一切情形綜合判斷，自應將一般人民面對警察等執法人員時的不對等關係納入考量。人民與警察之間的「資訊與權力落差」，並不會因為搜索通常發生在受搜索人熟悉的場所或公共空間裡就喪失作用。
因此，在同意搜索的前提，必須課予搜索人員告知義務，使受搜索人在充分理解搜索之原因及客體，並知悉其無忍受義務而後同意，此時的基本權捨棄始符合個人的真正意願。於舉證認定上，亦有學說見解認為，固然不能單憑多數警察在場或被告受拘禁即據此認定同意非出於自願，然上述要件卻常是判斷非出於自願性同意的主要原因，因此在人民被多數搜索執法人員包圍、甚至被具有絕對優勢之警力下所壓制之情形，縱使出於同意搜索之意念，亦應反向推定被搜索人已喪失同意搜索之自願性。故於此時，應將舉證義務轉由具有公權力之國家機關，不可逕認為形式上已簽署自願性同意、在場上有其他人，即視為被搜索人對於搜索之實行以符合同意搜索之要件。
(3).近期實務見解
近期最高法院110年度台上字第5776號刑事判決指出，「如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖外觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告之真意，並非僅以卷內有無將同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為唯一判斷依據，而應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。具體而言，尤其同意搜索之筆錄（或同意書）係在搜索實施完畢後始行簽立，尚應考量被告是否係因搜索當時其人身自由已受拘束，無從亦無意為反對之可能，此等『同意』仍不應視為被告之『自願性』同意，反係被動性，甚或被迫之同意，當非真摯之同意」。
本判決提到，在被告人身自由受拘束之下，外觀看來雖無反對，仍應綜合一切情狀判斷，並指出包括警察所示之武力、警察是否不斷徵求、受搜索人意志是否受屈服，特別需考量受拘束下是否無反對之可能，此時同意不應視為被告出於「自願性」同意。本判決一改過去實務僅以「不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性」之見解，特別指出應注意受搜索人是否因為情勢對其不利，不得已而為同意之情形，似乎可任將此情況下之自願性同意舉證責任轉而由國家機關負責，否則不能認為該同意係出於自願。
3.本文評析
同意搜索，將使國家對人民基本權之干預合法化，因此同意的前提應為人民對該搜索之緣由、目的正確理解後而為同意，應課予搜索人告知義務。就「自願性同意」之認定，故須依照個案判斷，然需注意任何國家的干預行為對人民而言都具有高權性質，此種權力落差不因干預行為是發生在隱密空間或公開場所而改變。本文贊同最高法院110年度台上字第5776號刑事判決提到於審酌一切情狀時，特別應考量警察的行為或是受搜索人目前人身自由受拘束之狀態，該情狀是否將造成有不得不同意之情形，雖判決未進一步論述舉證責任之分配，然本文認為似乎已可認倘有上述情況得據以推論該同意非出於自願，除非國家機關能舉證推翻，亦即參考學說見解。本判決之後續發展值得進一步關注。
4.給考生的叮嚀
同意搜索之議題時常於司律二試附帶於其他考點出現，就自願性同意之判斷上過去實務、學說多有所論述，本文針對近期最高法院110年度台上字第5776號刑事判決所提出之判斷標準加以論述，若考生能在答題上注意實務見解之轉變，或許能使論述更為豐富。
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1.如臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2021號刑事判決、最高法院109年度台上字第 4836號刑事判決、高法院109年度台上字第4572號刑事判決、最高法院107年度台上字第 3083號刑事判決、最高法院100年度台上字第4580號刑事判決
2.如最高法院100年度台上字第1731號刑事判決「參以警員徵求同意時，並無施以強暴、脅迫等不當壓力，且在場人數眾多，衡情意無施壓之可能，字不足以影響上訴人等意思決定之自由」。
3.參王兆鵬（1999），〈經同意之搜索〉，《法學叢刊》，44卷4期，頁76；黃惠婷（2001），〈同意搜索與違反令狀原則之法律效果－臺灣高等法院八十八年度上訴字第二九五七號判決評釋〉，《台灣本土法學雜誌》，27期，頁73。
4.林鈺雄（2022），《刑事訴訟法（上）》，頁332, 444, 445。
5.薛智仁（2020），〈同意搜索之基本問題（二）〉，《法務通訊》，3003期，5版。
6.薛智仁，同前註，5版。
7.薛智仁，前揭註5，5版。
8.黃翰義（2014），〈同意搜索與相當理由──評最高法院一○○年度台上字第一七三一號判決〉，《月旦裁判時報》，26期，頁144。
9.黃翰義（2014），同前註，頁145。
10.黃翰義（2014），前揭註8，頁145。
