韓昌軒
一、前言
聯合國之《公民與政治權利國際公約》（簡稱《公政公約》）已為我國內國法化，具有對於國家偵審機關的拘束力。其中，《公政公約》第十四條乃是關於公平審判之規定，而該條第三項第七款條文明示：「不得強迫被告自供或認罪。」殆屬我國不自證己罪最為明確的規定。然而，不自證己罪之射程範圍究竟如何，仍舊有爭議。究竟所謂不自證己罪僅是包含不得強迫被告為自我入罪之供述，抑或包含供述以外之所有主動積極自我入罪之行為皆屬之，此其一。又所謂不自證己罪，僅限於刑事程序，若於不涉及刑事處罰的民事程序，並無適用餘地，但在與刑事程序緊密相嵌之非刑事程序中，是否有其適用，此其二。又所謂「強制」被告為自我入罪之行為究何所指，亦非明確，此其三。最後，縱然了解其射程範圍，若國家機關違反不自證己罪原則，其法律效果又是如何？仍應區分依附型或自主型之證據使用禁止加以討論。
二、供述基準？主動基準？
首先來看歐洲人權法院之案例。此案涉及採取供述基準或主動基準的問題。
【Funke案】：法國海關欲得知Funke海外資產情形，依海關法命其交出銀行帳簿，於其拒絕後課以罰鍰。但其後並未對之提起刑事訴訟。歐洲人權法院以法國違反公約第六條之公平審判判其敗訴。
歐洲人權法院用語上並列「緘默權」與「不自證己罪」(“…to remain silent and not to contribute to incriminating himself”)為採取主動基準鋪路。假設採取供述基準，則不可能及於銀行帳簿。蓋縱使擴張供述基準認為不僅限於供述證據，而包含以傳達意思為內容之非供述證據，但銀行帳簿乃機械式之記錄文件，並非傳達特定之意思內容。由此可知，不自證己罪之範圍大於緘默權，課予被告主動交出證物之義務，縱不違反緘默權，仍可能侵犯不自證己罪特權。但主動基準仍不使被告免於消極之忍受義務，例如抽血檢測等。
然而，我國目前刑訴法對於不自證己罪原則違反之效果，僅在刑訴法第158-2第2項中規定，亦即違反緘默告知所取得之供述證據無證據能力。就非供述證據，若沒有違反其他取證規則（例如搜索扣押）而有刑訴法第158-4條之適用，則僅能從不自證己罪原則之法理討論「自主型之證據使用禁止」，亦即法院使用合法取得之自我入罪之非供述證據，是否不合乎比例原則而侵害不自證己罪原則。
三、不自證己罪於非刑事程序之適用可能[1]
不自證己罪通常被瞭解為「國家機關不得強制任何刑事訴訟之被告做出自我入罪的供述」，從中可以分析出不自證己罪原則之三要素：：一是刑事追訴程序；二是陳述自由，或保持緘默；三是強制要素。但在此核心內涵之外，仍舊有不自證己罪的外延範圍，首先若非「刑事追訴程序」但與之緊密相關之「非刑事程序」是否全無適用，此即本節討論重點。
【賄選偽證案】檢察官對公職候選人向民事法院提起當選無效之訴，於準備程序，甲經法官傳喚作證，並經諭知具結義務及偽證之處罰，惟法官疏未告知若其證言足致自己受刑事追訴者得拒絕證言。隨後檢察官對甲起訴偽證罪與賄賂有投票權人罪。
本案最高法院96年度台上字第7239號判決認為民庭法官未踐行告知義務，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出自我入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，其具結不生效力，不能處罰其偽證。本案屬於「非刑事程序」、違反告知義務而「違法取得」被告之「供述證據」，故就射程距離之問題，焦點在於「非刑事程序」之外延爭論。就法律效果而言，重點在違反拒絕證言權之告知義務之依附性證據使用禁止[2]。在此應討論非刑事程序之「刑事法關聯之判斷基準」在此可以認為：具體個案發生此一問題之原因，通常是非刑事法課與相對人某種據實陳述義務，或主動配合提出證據之協力義務，並有違反時之制裁效果，甚至（但未必）可能承接隨後的刑事追訴程序。而(1).就違反義務本身之制裁如果是刑事處罰，則肯定其刑事法關聯。(2). 因遵守系爭義務將有招致刑事追訴之虞亦屬有刑事法關聯，例如駕駛人遵循配合酒測義務可能因而揭露其犯醉態駕駛罪。
再認定有刑事法關連後，應討論：第一，非刑事程序可否基於否定理由而課與相對人特定的主動配合或據實陳述義務？就此應認為屬於立法者之立法形成自由，並無不自證己罪原則之違反。第二，被告在該前置程序階段提交之資料或陳述有在後續之刑事程序階段有無證據能力？就此有兩種不同的觀察角度：第一是形式論，認為偵查開始時點才是刑事程序開始時，前階段之證據取得或證據調查皆無違反不自證己罪之問題；第二是實質論，將有刑事法關聯之前階段程序視為刑事程序。就此應採後說，蓋從被告之角度言，若違反前置程序之義務將受制裁，若遵守又將受刑事追訴；更重要的是，在前置程序被告地位尚未形成，無從依據刑事訴訟法行使其防禦權（委任律師），但取證行為（未為告知義務而取得之證言）卻已完成，則正式開始刑事程序後再予程序保障已無濟於事。
就本案而言，甲於民事程序作證，檢察官隨後發動刑事追訴，當選無效之訴即為刑事程序之前置程序，且屬於具刑事法關聯之非刑事程序。至於此項供述證據之取得於前置程序到底是合法或違法強制？首先，民事證人亦有到場與據實陳述義務，違反者有拘提、罰鍰之處罰，具強制性。其次，由於證人不自證己罪之拒絕證言特權，法院負有特別告知義務，未為此項告知義務而取得證言係屬違法強制。最高法院採取合併觀察法，認為在民事程序違反告知義務者，「無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出自我入罪之陳述，違反不自證己罪之原則」，其效果如同於刑事程序違反之情形，並進而影響後續刑事審判。
就法律效果而言，可區分為訴訟法上證據能力，與實體法上偽證罪分別討論。就前者而言，若將刑訴法第158-4條採林鈺雄教授之三階段審查[3]，則既然民庭法官並未刻意違反此項告知義務。而在第二階段應確定系爭拒絕證言權之告知義務之規範目為何，其目的在於貫徹不自證己罪原則以及防禦權保障，以免相對人在面對國家機關時，誤以為有真實陳述義務而為對己不利之陳述。若刑庭法院將證言採為證據，則該告知義務之規範保護目的將再度受損，蓋對被告最不利者並非於民事程序為該證言，而該證言於刑事程序中被採為證據，故應禁止使用該項證言。
在實體法方面，最高法院採廣義解釋之「依法具結」義務，即應踐行告知義務後再依法具結，否則不生具結效力。
四、合法強制？非法強制？
於Funke案歐洲人權法院確立，所謂之強制被告自我入罪，不僅是違法之直接強制，縱使是依法之間接強制亦為強制。不過如上所述，該強制應屬刑事程序或至少與刑事程序有關。且若為直接強制往往與不正訊問競合，此時有刑訴法第156條之適用。此外，對配合者施以優惠（如協商程序）亦有強制要素之問題。由此可知「強制」之概念已然柔軟化，不需要是違反被告意願之直接強制力。
[1] 林鈺雄，不自證己罪於非刑事程序之前置效力，月旦法學雜誌，161期，2008年10月，頁266-284。
[2] 「依附性證據使用禁止」乃指取得證據之取證程序有違法，故證據之證據能力受到影響。相反地，取證程序並不違法，但法院於調查程序（注意證據調查程序（ex. 詰問、朗讀文書、勘驗）與取證程序（ex.搜索、扣押）不同）證據之使用本身仍屬公法行為，若有違反比例原則而侵害基本權，仍舊有「自主性證據使用禁止」之問題。
[3] 第一階段是國家機關主觀上違反取證規則之故意是否存在，若無，再視系爭取證禁止規定之規範目的是否因為證據於法庭之使用而受到第二次破壞（第一次破壞是違法取證時），若無，才進行實務最愛之利弊權衡。
