憲法名詞解釋- 雙軌理論與雙階理論&次級效果理論

 △雙軌理論與雙階理論

一.雙軌理論：
(一)雙軌理論（the two-track theory）之內涵係將政府對言論自由之規制區分為「針對言論內容之規制」（content-based regulations）與「非針對言論內容之規制」（content-neutral regulations），並主張以較嚴格之違憲審查標準審查國家對「針對言論內容之規制」。
(二)此乃基於國家對於人民言論自由之保障係在防止政府對公眾討論之扭曲、防止政府不當的動機，與防止家長主義或防止不能容忍異見之情形。

二.雙階理論：
(一)雙階理論（the two-level theory）係指當某一政府之規制措施已依雙軌理論認定為針對言論內容之規制，則須依雙階理論進一步判別該規制係針對高價值言論（high-value speech）或低價值言論（low-value speech），並異其審查標準。
(二)釋字第414 號解釋嘗試區分言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。

高價值言論:
(一)政治性言論。
(二)學術性言論。
(三)宗教性言論。
低價值言論:
(一)商業性言論（釋623）：商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。
(二)誹謗性言論（釋509）。
(三)猥褻性言論（釋407、617）：有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。

△次級效果理論
在言語行為理論的架構之下，作為社會溝通的言論包含了在言行為、言辭行為和由言行為等三個層次，所以言論內容的概念並不侷限於狹義的命題內容，而是同時涵蓋了在言語力和由言效果在內；涉及這三個層面的規範，就屬「針對言論內容」的限制。反之，以做言、法益侵害行為以及言論形式對第三人之影響為限制客體的規範，稱為言論的次級效果。儘管法院把言論內容明確定義為言論觀點及其溝通效果，但是從規範—特別是表意時、地、方式規範—的角度來看，往往難以判斷此時的限制客體究竟為何。為了在雙軌理論的框架下精確論斷規範的言論內容中立性，美國聯邦最高法院在規範文義之外同時納入了立法目的（政府利益）的檢驗，以此辨明非語文象徵符號（如旗幟）之形式管制的言論內容歧視性。但在表意人憑藉時、地、方式之實用功能去傳達意義內涵的情況下，法院雖然承認溝通和非溝通成分在表意行為中融為一體，在審查立法目的時卻完全只著眼於表意時、地、方式等外顯情境的實用功能，甚至嚴禁立法者在利益衡量上考慮特定時、地、方式在具體情境下的表意功能。依循雙軌理論思維，聯邦最高法院更進一步針對低價值色情言論提出所謂的次級效果原則。純粹就規範文義的角度來看，特別針對色情言論這種特殊言論類型的差別待遇，理當被定性為必須受到嚴格審查的內容歧視管制。但是聯邦最高法院在這兩個判決中則認為，分區管制規範並沒有全面禁止人民設立色情戲院，而是市政府為了追求生活品質的實質政府利益，
對商業設施所為的地域配置決定，定性上屬於表意時、地、方式的中立管制。在這樣的規範認知基礎之上，為了防範犯罪率攀升、房地產貶值和居住品質惡化等表意地點之次級效果而實施的色情言論分區管制，既與立法目的具有緊密連結，也為色情戲院留有適當的替代設立空間，就不違反憲法增修條文第1 條的言論自由保障。
〔蘇慧婕，言論管制的中立性—美國雙軌理論和德國一般法律理論的言語行為觀點分析，頁201～269。〕