刑法-名詞解釋 違法性錯誤&直接禁止錯誤&阻卻違法事由錯誤

第16 條（違法性錯誤）
除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。

■名詞解釋
 △違法性錯誤
一.第16 條規定如何處理不法認識的欠缺。當行為人知道自己所做何事，但不知道所做的事與社會敵對，應該如何處理？如果行為人有堅強而且正當的理由，不認為自己的行事觸法，意味這人的良知毫無可責難之處，罪責應該被排除。罪責（有責性）的基礎，就是可非難性，是良知的否定價值判斷。
二.修正後的第16 條，將欠缺不法認識而且無可非難的人，規定為排除罪責；能夠避免而竟沒有避免的欠缺不法認識，得減輕處罰。
〔參見，林東茂，刑法綜覽，七版，頁1-145。〕
三.另有學者認為，修法後的16 條，用語上仍顯怪異。若有「正當理由」，不就已確定構要件該當行為不具違法性了，怎會進入有責性的判斷呢？因此，探求立法者之真意，本條中所謂的「正當理由」應解釋為「充分理由」為宜。
〔參見，鄭逸哲，法學三段論法下的刑法與刑法基本句型刑法初探，五版，頁689。〕

 △直接禁止錯誤
指行為人對於刑法禁止規範或命令規範之內涵發生誤解，致於主觀上自以為其所實施之行為係法所允許而不加制裁之對象，實則，於客觀上卻應刑罰之行為。依多數說之觀點，有關刑罰法規之錯誤，應適用刑法第16 條規定，按具體情節，視該錯誤之發生是否可加避免，而分別減輕或免除行為人之罪責。

 △阻卻違法事由錯誤
又可稱為容許錯誤，指行為人對於刑法禁止規範或命令規範之內涵雖未發生誤解，卻於主觀上誤認該行為存有阻卻違法之事由，致自信其所為係不具違法性之合法行為。此類阻卻違法事由錯誤之案例，由於其發生錯誤之部分，依然係在法規範之合致與否的評價上，故其處理之方法，完全比照直接禁止錯誤而逕行適用刑法第16 條規定。

 △阻卻違法事由前提事實錯誤
又稱容許構成要件錯誤，學理上經常論及之「誤想防衛」案例，即屬阻卻違法事由前提事實錯誤之典型情節。學說上，不少論者逕將之歸屬於阻卻違法事由錯誤之概念下而視為禁止錯誤之型態其一，換言之，即解之為減免罪責之事由；惟近來之論證上，主張其足以影響故意之認定，而應改按過失犯論之見解，則有漸行抬頭之趨勢，實務判例上，亦持阻卻故意說。多數學者採限制（縮）法律效果之罪責理論，主張此種錯誤不足以影響構成要件故意與不法意識，僅阻卻「罪責」，在法律效果上應類推過失犯的規定處罰。林山田教授認為：「限縮法律效果之罪責理論，在立法論上較為嚴謹，因為容許構成要件錯誤係在阻卻違法層次發生錯誤，不應產生阻卻構成要件故意之法效果，只能在罪責層次考量其法效果。在罪責層次判斷中，亦不應將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤，可採因為禁止錯誤係行為人對於行為之法律評價有所錯誤，係屬規範之錯誤，而容許構成要件則係屬事實上之錯誤，兩者有所不同，不應視為同等性質。因此，在罪責非難唯一可以合理說明誤想防衛者所具有較低罪責非難之理論，當屬限縮法律效果罪責理論。」
〔參見，林山田，刑法通論（上），十版，頁442。併參見，林東茂，刑法綜覽，七版，頁1-280。〕

 △幻覺犯
亦稱幻想犯或誤想犯，指由於行為人對刑法規範之誤解，致將原非屬刑罰法規範欲加制裁之行為，誤認為係具可罰性之違法行為。幻覺行為亦存在有主觀與客觀不一致之錯誤現象，惟其情節恰反於禁止錯誤，故學理上亦有稱為「反面禁止錯誤」者；依刑法第1 條規定，此類幻覺行為於刑法上當然不成立犯罪。
 △不法意識
按照通說，又稱法禁止的認識，只要認識其行為為法律所禁止，包含對刑法、民法及行政法禁止的認識。惟有學者認為，由於國家對人民行為的反應是決定行為選擇重要依據，而構成要件所必須具備之不法意識也應該以行為人認識某一行為可能為刑法所禁止與處罰為限。
〔參見，黃榮堅，基礎刑法學（下），四版，頁652。〕
依罪責理論，不法意識乃是獨立之罪責要素，並不附屬於故意的內涵，故禁止錯誤的行為，也就是欠缺不法意識而實現構成要件的行為，僅可能影響罪責，但無關行為人有無故意之問題。新法將第16 條修正為：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除其刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」明白採取罪責理論的立場，並將可不可避免作為判定禁止錯誤之法律效果的基準。自此之後，罪責理論在我國實定法上取得了明文之依據，故意理論也將成為歷史。
〔參見，林鈺雄，刑法上之錯誤，月旦法學教室，30 期，2005 年4月，頁99～100。〕