刑法-名詞解釋 防衛相關

■名詞解釋

△過失與正當防衛
在二階層犯罪體系中，非正當防衛的本身就是不法要件之一。犯罪的各個不法要件，其決定不法之意義與功能，並不會因為故意犯罪或過失犯罪而有所不同。就好像傷害罪當中的傷害一要件，固然是故意傷害罪的不法要件，也是過失傷害罪的不法要件。因此，如果此一問題具體要問的是行為人對於侵害者為正當防衛行為時，因為過失而傷害到其他人的刑事責任問題，那麼如上所述，對於第三者不得主張正當防衛，而如果問題的意思是說，行為人不知正當防衛情狀而為正當防衛，那麼這是屬於意外正當防衛所要討論問題。
〔參見，黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，頁249。〕

△誤想正當防衛
構成要件該當行為得否阻卻違法，必須檢視是否存在有阻卻違法的主觀要件與客觀事實情狀。例如：客觀上必須存在有現在違法侵害的事實情狀，而且防衛者主觀上必須具備防衛意思，才符合阻卻違法的正當防衛（§23）的要件。惟在客觀上倘若並不具有現在正在進行中的違法侵害狀態，行為人卻誤以為遭到現時的違法侵害而實施反擊的防衛行為，這即是學說上所稱的誤想正當防衛。
〔參見，林山田，刑法通論（上），十版，頁438。〕

△偶然防衛
一.所謂偶然正當防衛（意外正當防衛），情況正好和上述的誤想正當防衛相反。誤想正當防衛是行為人主觀上以為是正當防衛，但是客觀上並不是正當防衛。意外正當防衛是，客觀上是正當防衛，但是行為人主觀上不知道是正當防衛。
二.按照通說的處理方式，既然行為人沒有所謂的防衛意識，就不是正當防衛。
三.然而，通說處理偶然正當防衛，如果理論一貫，那麼和誤想正當防衛的情況一樣，是把正當防衛概念單獨挑出來檢驗其客觀要件和主觀要件。結果是，偶然正當防衛的行為人由於主觀上欠缺防衛意識，所以並非正當防衛，從而構成故意或過失的既遂犯罪。對於如此的處理方式，如上所述，以主觀上認知侵害情狀的不存在，而單方面的否定了阻卻客觀不法的可能性，是忽略了客觀不法在不法結構中的地位，違背刑法犯罪結構之基本概念。
〔參見，黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，頁247～249。〕

△對物防衛
刑法上之正當防衛權以對於人類不法侵害為其前提，若源自動物野獸之攻擊，除符合緊急避難要件而得適用刑法第24 條規定外，並無主張正當防衛之餘地，是以，現行法並不存有所謂對物防衛之問題。惟倘動物係於特定人有意驅使支配下，用以實現侵害目的之「工具或手段」，縱外觀上狀似對物防衛，然事實上係對該驅使利用人主張防衛，故本質上仍屬於對人之正當防衛。

△挑唆式（後）的正當防衛
一.張麗卿教授：即挑撥他人，惹起侵害，再加以反擊，此時挑撥者是否得主張正當防衛，須視挑撥行為不法與否而討論之。
(一)挑撥行為是不法行為：
1.如挑撥行為「未終了」且具有不法性，挑撥行為對於被挑撥者言，是現在不法之侵害，被挑撥者自可主張正當防衛。而挑撥者對於該正當防衛行為之再防衛，並不會被視為正當防衛。
2.如挑撥行為「已經終了」，挑撥行為已不符合正當防衛中「現在不法侵害」的構成要件，所以挑撥者無行使正當防衛的餘地。
(二)挑撥行為是合法行為：
1.如挑撥行為是合法行為並非「不法之侵害」，與正當防衛之構成要件不符，所以無論該挑撥行為是否故意或是否終了，被防衛者皆不可主張正當防衛。例如：不是公然地侮辱行為，並非「不法之侵害」。
2.在不法的挑撥行為已終了與挑撥行為是合法行為的情形下，被挑撥者皆無法成立正當防衛，只是，挑撥者在此兩種情形下加以反擊的行為，是否可以成立正當防衛，有正反不同之意見，肯定見解認為刑法上之正當防衛，是基於排除不法之侵害，故若該侵害是不法之侵害，無論該侵害是否出於防衛者的挑撥，防衛者的防衛權仍受保障。持否定論認為，挑撥者對於挑撥行為將引起被挑撥者的侵害行為已經有所認識，且若無挑撥者的挑撥行為，就不會產生被挑撥者的侵害行為，故若承認挑撥者對於被挑撥者的侵害行為可以主張正當防衛，則有正當防衛權力濫用之嫌。
〔參見，張麗卿，刑法總則理論與運用，修訂四版，頁204。〕
二.黃榮堅教授
(一)依黃教授之意見，正當防衛的前提是不法有責的侵害，而不僅以不法的侵害為已足，那麼此處的問題就比較容易解決了；如果被挑撥者的侵害行為是不法有責的侵害行為，那麼即使挑撥者的挑撥行為是不禮貌或是不道德的行為，挑撥者依然可以行使正當防衛。
(二)換句話說，關於挑撥後能否為正當防衛的問題，其判斷標準和一般正當防衛的標準沒有兩樣。
〔參見，黃榮堅，基礎刑法學（下），四版，頁249～251。〕

△過失共同正犯
一.黃榮堅教授：通說認為，二人以上共同之過失發生犯罪者，應各科以過失罪之刑，不適用刑法第28 條，其判決主文毋庸為共同過失之宣示。因為拆開來看，個別行為人都和不法構成要件的實現有因果關係，所以都可以論以單獨過失犯。
〔參見，黃榮堅，基礎刑法學（下），四版，頁817。〕
二.陳子平教授
(一)問題核心，應在於如何實質根據來說明過失共同正犯之成立。而共同正犯之所以具有「一部行為全部責任」之效果，就在於存在「相互利用，補充之關係」之故，過失共同正犯亦同。換言之，過失共同正犯之成立，僅單純以實行行為之共同與該共同之意思聯絡並不充分，尚須具備「於能被預想之狀態下，就進行防止事故之具體對策上處於相互利用，補充之關係」，而負擔防止構成要件結果發生之共通之注意義務者，於共同行為時有所懈怠，導致結果發生，始為充足。簡言之，即須具有「共同注意義務之違反」之要件。
(二)而此要件之成立，首先必須共同者被課以共通之注意義務。至於如何始具共通之注意義務，則應視具體事件，依是否存在「相互利用，補充之關係」為斷。其次，必須共同違反注意義務。而「共同違反」之成立，則以具備下述關係為必要，即於共同者間各人不僅違反各自之注意義務，對於其他共同者之違反亦有懈怠而形成之「整體的一個不注意」，該不注意與結果發生間存有因果關係為必要。
〔參見，陳子平，過失共同正犯概念之爭議，收於蔡墩銘主編、甘添貴副主編，刑法爭議問題研究，頁294。〕

△互毆與正當防衛
一.甘添貴教授區分兩種情形來討論：
(一)「約定互毆」之行為人雙方主觀上均有強烈積極侵害他方之意思，依防衛認識說，行為人僅需意識現有不法侵害，而為了避免此侵害之單純心理狀態，即可認其具有防衛意思。「約定互毆」之情形不能主張正當防衛，乃因具有「不正對不正」之關係，自不得主張。
(二)至於在「偶而互毆」之情形，倘互毆行為之間具有「不正對不正」之關係，不得主張正當防衛。惟如互毆之一方具有防衛意思，且互毆之間具有「正對不正」關係，仍得主張正當防衛。易言之，主觀上有防衛意思，不論其同時是否具有侵害意思，客觀上下手在後者自得主張正當防衛。
〔參見，甘添貴，刑法案例解評，頁74～75。〕
(二)林山田教授：打架互毆，雙方均不得主張正當防衛，因為雙方均欠缺防衛意思，縱使可證明何方先行攻擊，被攻擊而還手之一方也未必具有防衛意思，此往往只是出於相互報復之心理事實，根本無從分辨何方為違法侵害之互毆。
〔參見，林山田，刑法通論（上），十版，頁333。〕