關鍵字：臥底偵查、正當法律程序、告知義務、緘默權、律師權
一、 前言
承上文所述，「臥底偵查」是為了因應組織犯罪、毒品犯罪等組織化、隱密化及國際化之犯罪型態所誕生之新型態偵查措施。本文先前已先基於一連串的臥底偵查之實施過程必然會侵害被告之受憲法第22條所保障之隱私權此一理由，而得出了以下結論——倘國家欲利用臥底偵查員實施臥底偵查此一偵查手法，形式上至少應符合強制處分法定原則，即須有法律明確授權；實質上亦須符合比例原則。接下來，本文將進一步討論實施臥底偵查是否合於正當法律程序之要求，即將重點放在透過實施臥底偵查而取得被告之自白，究竟可能侵害被告哪些受到正當法律程序所保障之權利，進而進一步分析以臥底偵查的方式所取得之被告自白的證據能力如何之問題。
二、 實施臥底偵查所取得之被告自白有無悖離正當法律程序
（一） 正當法律程序之內涵
參酌釋字第384號解釋理由書，所謂正當法律程序，兼指實體法與程序法規定之內容。就前者來說，諸如須遵守罪刑法定原則；而就後者來說，諸如對現行犯之外的犯罪嫌疑人，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、一行為不二罰、當事人享有對質詰問權、審檢分離、審判過程以公開為原則，並且對裁判不服要提供審級救濟等均為其要者。除非依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外情形，各項法律之規定若悖離上述各項原則，即應認為有違憲法上之正當法律程序。是以，根據上開說明便可知，憲法第8條正當法律程序所保障的範疇即涵蓋「自白之任意性」。
另，參酌實務見解，刑事訴訟法第95條第1項關於告知義務之規範，係犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序中有效行使其防禦權之基本前提，是以，不論是偵查中亦或審判中，如未確實踐行其告知義務，即可能因侵害告知義務中所蘊含之緘默權、律師權，而有悖於被告所應享有之正當法律程序的保障，該偵查或審判程序於此時將存有重大瑕疵。
綜上，既已肯認正當法律程序之內涵包括自白任意性以及告知義務下所蘊含之緘默權、律師權，一旦實施臥底偵查過程有違刑事訴訟法（以下簡稱刑訴）針對自白任意性、告知義務之所設計之相關制度規定，便有違反正當法律程序之虞。
（二） 以臥底偵查之方式取得自由是否有違刑訴有關告知義務之規定
關於臥底偵查實質上是否違反告知義務而剝奪被告之緘默權及律師權，可自告知義務的規範保護目的加以判斷。詳言之，倘若實施臥底偵查之過程中，根本不存在告知義務下所蘊含的緘默權及律師權之規範保護目的所欲避免之前提事實，自無所謂限制或剝奪被告的相關權利可言。 是以，此時關鍵便在於，緘默權及律師權之規範目的為何。而我國實務及多數學說均認，緘默權及律師權之規範目的係出於實質平等之考量，著眼於調解國家及被告間之實力差距，使被告能夠充分行使其防禦權，以維持偵查與審判程序之公平性。
因此，既然須先踐行告知義務，使被告知悉其享有行使緘默權、律師權之權利，始符合程序公平，而臥底偵查依其性質現實上無從對被告踐行告知義務，致被告之防禦權將實質上遭到削弱，此時應被認作有悖於上述所提及之維持程序公平的目的，而侵害被告之緘默權、律師權。
（三） 以臥底偵查之方式取得自由是否有違刑訴有關禁止不正訊問方法之規定
參酌刑訴第156條第1項之規定，被告之自白如係出於詐欺或其他不正方法，則不得作為證據。是以，此時關鍵便在於，以臥底偵查之方式取得被告自白是否構成「詐欺」或「其他不正方法」。至於何種情形將構成「詐欺」或「其他不正方法」，須視具體個案情節而論。
（四） 小結
綜上所述，實施臥底偵查所取得之被告自白，已然實質侵害被告之緘默權與律師權，至於是否同時違反自白法則，則有待於具體個案中進行實質判斷。
然而，應予注意的是，人民之各項基本權利本非全然不得加以限制，亦即只要在符合上述所提及之法律保留原則與比例原則的前提下，即可採行臥底偵查此一特殊偵查手法。因此，雖然現行法下因尚欠缺針對臥底偵查的特別授權規定，從而基於正當法律程序之要求，偵查機關應不得擅自實行臥底偵查。然，一旦將來對臥底偵查設其明確之法律授權依據，且該規範內涵亦符合比例原則之要求，則此時便應認在符合一定法律要件之臥底偵查行為屬對被告緘默權、律師權及自白任意性法則之合理限制，並未悖離憲法所保障之正當法律程序。
三、 實施臥底偵查所取得被告自白之證據能力
承上所述，基於正當法律程序之要求，現行法下尚欠缺針對臥底偵查的特別授權規定，是以倘偵查機關逕自實行臥底偵查，除將違反告知義務之規定，同時尚有違反自白法則之虞，進而有必要進一步討論在此等情況下所取得之被告自白，究竟有無證據能力之問題。
對此，違反告知義務所取得之自白，其證據能力有無之判斷，須依個案情節，分別適用刑事訴訟法第158條之2第2項或刑事訴訟法第158條之4。詳言之，倘臥底偵查是由檢察事務官、司法警察官或司法警察對受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人實施，則依刑事訴訟法第158條之2第2項之規定，除非存在善意例外，否則因而取得之被告自白不得作為裁判證據；倘臥底偵查是由檢察官實施，或其實施之對象非受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，則依刑事訴訟法第158條之4之規定，因而取得之被告自白有無證據能力須個案權衡判斷之。至於若個案中同時存在違反自白法則之情形，即係以「詐欺」方法取得被告自白，則可適用刑事訴訟法第156條第1項，直接排除該自白之證據能力。
[1] 黃祿芳，《臥底偵查與被告憲法權利之保障—以美國法為借鏡》，《司法官學員法學研究報告》，46期，頁2219-2220。
[1] 黃祿芳，前揭註1，頁2225。
[1] 黃祿芳，前揭註1，頁2231。
[1] 黃祿芳，前揭註1，頁2231-2232。
