刑法-名詞解釋 不能未遂犯&普通未遂犯

「普通未遂」與「不能未遂」之區別

概念:
我國現行法:
*普通未遂（§25）:行為不能發生犯罪結果，仍具危險性者。
*不能未遂（§26）:行為不能發生犯罪結果，又無危險性者。

林東茂教授:
*普通未遂（§25）:通常是行為在實施之際或結束後發生障礙， 對於行為人而言，難以完成犯罪心願。普通未遂可能是既了未遂，亦即，行為已施行完畢，但結果未能實現。
*不能未遂（§26）:行為人在認知上發生了重大錯誤，誤以為自己的手段可以實現構成要件，或誤以為攻擊的對象存在（事實上不存在），使得構成要件結果根本不能實現。前一種不能犯，學說稱為「手段不能」；後一種不能犯，學說稱為「客體不能」。

其餘教授在觀點上*普通未遂（§25）& 不能未遂（§26）皆做以下解釋
林山田教授:
一.對於第26 條「又無危險」的解釋，向來爭議不斷。近來學者有引用德國刑法的不能未遂的立法規定（德刑§23Ⅲ）及學理，從行為人是否出於重大無知（Grober Unverstand）而著手的觀點來判斷危險的有無，藉以決定適用範圍，而非客觀上是否具有實現構成要件的可能性來判斷危險的有無。惟危險係一客觀概念，若引用德國刑法第23 條第3 項的重大無知要素，以解釋本法第26 條的規定，則在解釋上似乎有些牽強！
二.亦即，氏認為應以「客觀上行為根本不能達到既遂狀態」來作為認定「不能未遂」之標準，依不能原因之不同，再區分為「主體不能」、「客體不能」及「手段不能」。

黃榮堅教授:客體上區分行為可能發生犯罪之結果，與不可能發生犯罪之結果是不可能或無意義，因為未遂犯客觀上就是無法發生犯罪結果，自然不可能以行為在客觀上有無危險作為區分普通未遂與不能未遂的標準。所謂的無危險，指的是一般人主觀上的絕對無危險，亦即一般人都認為行為人的行為根本不可能發生犯罪的結果。

甘添貴教授:氏認為：「我刑法較傾向德國立法例……職是，我刑法第26 條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險不罰。其所謂主觀或抽象之危險，倘無可能發生客觀或具體之危險時，得成立不能未遂犯。如有可能發生客體或具體之危險時，則成立障礙未遂犯。」（實務亦類此見解，參照92 台上3010 判決）

張麗卿教授:判斷行為人之舉動是否屬不能未遂，可依循下列標準：
一.行為人主觀上危險性之有無：首先以一般人立場看行為人主觀上的犯罪計畫，若行為人因本身嚴重的重大無知，以致對一般人輕易可明知該行為和犯罪無關時，此行為屬不能未遂，此階段著重於行為人主觀上危險性之考慮。
二.行為危險性之有無：行為人的犯罪計畫符合常理，但行為人所想像的事由，由一般人觀之根本沒有發生結果之危險，只有行為人本身不知，此時行為人屬不能犯。……此階段，由行為客觀的危險性出發。
三.若某行為經檢驗後，均不在上述二範圍內，則屬普通未遂，而非不能未遂。

陳子平教授:所謂「不能發生犯罪之結果，又無危險」之規定，應係當時修法時之缺失，即現行刑法將舊刑法之「絕不能發生犯罪之結果」修改為「不能發生犯罪之結果，又無危險」，在實質上僅係將「絕不能」改為「又無危險」，以避免以「絕對不能」、「相對不能」區別不能未遂與普通未遂之缺失。因此，實質理解上，採不能發生犯罪之結果係所有未遂犯皆存在之要件，以及不能未遂犯與普通未遂犯之區別在於「無危險」之判斷上之見解，應較為妥適。

*處罰方式
現行法:
*普通未遂（§25）:得按既遂犯之刑減輕之現行法（§25Ⅱ），法官有裁量權。
*不能未遂（§26）:按既遂犯之刑減輕或免除其刑（§26），係必減或必免。

無論從現代刑法係以法益之保護做為主要功能之觀點，或依照刑法之謙抑性原則（最後之手段），皆明顯可知，當法益未受侵害或未有受侵害危險、或者有其他救濟手段之時，刑法並無發動或介入之理由；此從現行刑法以處罰既遂犯為原則，以處罰未遂犯為例外，再以處罰預備犯、陰謀犯為例外中之例外，更可獲得佐證。（編按：95年7 月1 日施行之§26 立法說明第二點已回應陳教授之見解）

【參見，林東茂，刑法綜覽，七版，頁1-223～1-225；林山田，刑法通論（上），十版，頁498～510；黃榮堅，基礎刑法學（下），四版，頁506；張麗卿，刑法總則理論與運用，四版，頁318；甘添貴，不能未遂之「不能」與「危險」，月旦法學，77 期，頁59；陳子平，刑法第二十六條不能未遂犯之「不能發生犯罪之結果，又無危險」―以92 年台上字第3010 號判決為例，月旦法學，114 期，頁9～29】