刑法-名詞解釋 正犯相關

第28 條（共同正犯）
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。

■名詞解釋

△正犯概念（104 行政警察;102 行政警察）
一.緊縮正犯的概念：緊縮的正犯概念認為可罰行為均屬不法構成要件所描述的行為，正犯的概念亦應侷限於實現不法構成要件的行為人，故正犯僅指自己違犯構成要件該當行為之，只有經由他人的構成要件該當行為，而對於不法構成要件的實現具有原因力之人，則不可能構成正犯。
二.擴張正犯的概念：擴張的正犯概念的理論基礎乃在於因果理論中的條件理論所主張的所有造成結果的條件等價的思想，認為教唆行為或幫助行為亦與正犯行為同樣屬於造成犯罪結果所不能想像其不存在的條件，故正犯乃指所有惹起構成要件該當結果之人，而於實行構成要件該當行為之人，始屬正犯。
三.單一正犯的概念：單一正犯概念則一反前述的兩種正犯概念，認為行為人在刑法制裁體系上的資格並無區分正犯與共犯的必要，每個對於不法構成要件的實現具有因果上的貢獻者，均為正犯。至於他們對於整個犯罪過程與犯罪結果的重要性，則在所不問，因為那是屬於刑罰裁量的問題（此為黃榮堅老師特殊見解）。
〔參見，林山田，刑法通論（下），十版，頁30。〕

△間接正犯
利用他人於刑法上評價為道具或工具之行為而實施犯罪之人，稱間接正犯。我國刑法雖未明定間接正犯之條款，然於學說及實務上均肯認其正犯性，蓋其於主觀上具實現犯罪之意欲，客觀上就被利用人之行為始終居於「優越意思支配」掌握之地位，實與親自為犯罪行為實施之直接正犯，無異其評價之理。典型之間接正犯型態利用無責任能力人、無故意或過失人，或欠缺違法性之行為以實現自己犯意，亦即，於工具理論之影響下，該被利用人之行為須達於「不成立犯罪」之工具性評價，利用人始生間接正犯之倡議。至於贊成「正犯後（可罰）正犯」之論者則主張，縱使被利用人行為於刑法上足受犯罪成立之認定，只須利用人居於犯罪支配之幕後主控地位，其仍有成立間接正犯之餘地。另有學者認為，間接正犯的定義是，利用他人行為實現不法者，為間接正犯。此處他人行為，沒有任何限制。包括合法行為，包括不法行為；包括故意行為與過失行為，以及既無故意又無過失的行為。因此，通說所說的間接正犯固然屬於此處所謂間接正犯的範疇，但是所謂教唆犯、幫助犯與共同正犯也都屬於間接正犯的下位（特別）概念。行為人主觀上有利用他人行來實現不法構成要件的故意，客觀上也利用他人行為來實現不法構成要件，即為間接正犯。
〔參見，黃榮堅，基礎刑法學（下），四版，頁787。〕

△共同正犯
共同正犯係指兩個人以上的行為人，基於共同的行為決意，各自分擔犯罪行為的一部，而共同實施構成件的一種參與犯，以有別於單一行為人的單獨犯罪而成立的單獨正犯。申言之，即兩個以上的行為，形成一個犯罪共同體，各個行為人彼此以其行為互為補充，而在犯罪行為的分工與角色分配的協力合作下，共同犯罪，達成共同的犯罪目的。由於每個參與者，均係共決意的實踐者，故在刑法評價上，各自成立正犯。
〔參見，林山田，刑法通論（下），十版，頁75。〕
新法修正後，將條文用語「共同實施」改為「共同實行」，意在否認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。但學者認為實施與實行，在語意上或法理上，差別不大。因為只要合理的解釋自然排除陰謀與預備的行為。
〔參見，林東茂，刑法綜覽，七版，頁1-247。〕

△共謀共同正犯
一.刑法實務上有將共同正犯區分為實行的共同正犯與共謀的共同正犯（或稱為同謀共同正犯）。前者係指有參與共同行為實施的共同正犯；後者則指雖以自己犯罪的意思事先同謀，推由他人實施，而自己並未參與共同行為的實施的共同正犯。
二.學者認為這種共謀的共同正犯的概念，實難與欠缺成立共同正犯的客觀要件而不能成立共同正犯的行為人做適度的區別，致容易造成概念的混淆，故有所不當。
〔參見，林山田，刑法通論（下），十版，頁93。〕
然此次修法，揆諸立法理由，立法者仍肯認對「共謀共同正犯」之處罰。

△同時犯
一.刑法學說上另有強調犯罪參與（共犯）與所謂同時犯的不同，意指犯罪的兩個人或多數人對於同一利益侵害結果固然有時間及空間上的重疊關係，但是犯罪人彼此之間卻是獨立犯罪，而沒有相聯繫的關係。例如：兩個竊盜在沒有相聯絡的情況下同時偷一家人，或是兩個互不相識的路人因為路過不平而同時毆打刮車的破壞狂。
二.其實過度強調同時犯與共犯的區別是沒有意義的，因為事實上，從時間與空間的重疊關係來看，共同正犯本來就可能是同時犯。只不過，同時犯不一定是共同正犯。更重要的是，從犯罪構成的檢驗來看，一個行為會不會構成要件犯罪，自有其構成要件。如果所謂的同時犯不符合不法構成要件，自然不會構成犯罪。因此所謂同時犯，在檢驗犯罪的思考方法上是一個沒有意義的概念。
〔參見，黃榮堅，基礎刑法學（下），三版，頁741。〕