1.前言
隨著科技進步，犯罪手法演進，關於性私密影像之犯罪日益增加，從2020年韓國N號房事件爆發，許多女性受性虐待之影像於秘密聊天群組中流傳，震驚全球社會。隨後我國也發生網紅「小玉」利用deepfake技術，將多位名人換臉至色情片上一案，所謂的deepfake係由「deep learning」與「fake」兩字組成，多被翻譯為「深度偽造（深偽）」，其利用一種人工智慧技術，只需要仿造對象之影音素材，就可以製造出另一個假影片。除此之外，情侶拍攝性私密影片並於分手後外流之「復仇式色情」案件層出不窮，故對於強化相關處罰規定之討論也越來越多。在修法之前，我國僅有妨害秘密、散布猥褻物品等罪，然而其並不足以論處該種新興犯罪，故立法院於112年1月7日三讀通過刑法修正草案，新增刑法第10條第8款「性影像」之定義、第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪章」（第319條之1至第319條之6），以打擊侵害性私密犯罪並保護人民性隱私。
2.性影像之定義
在探討未經他人同意拍攝性影像、散布性影像之犯罪行為前，首先必須釐清「性影像」之定義，本次修法於刑法第10條第8項新增規定：
「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：
一、第五項第一款或第二款之行為。
二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。
三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。
四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」
本項將性影像區分為四款內容，首先第1款直接援用第5項第1款及第2款性交定義，但並不包含第5項本文之「非基於正當目的所為之下列性侵入行為」之要件，只要符合兩款之行為樣態即屬之。第2款根據立法理由說明，係指該身體隱私部位依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥，例如臀部、肛門等。第3款規定則指以親吻、撫摸等方式、或以器物接觸前開部位，其與第2款之差別在於需有接觸行為，而該接觸行為也要求「客觀上足以引起性慾或羞恥」。至於第4款係概括規定，依立法理由說明，倘若對前開部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，只要是客觀上足以引起性慾或羞恥之行為均屬之。
3.妨害性隱私及不實性影像罪章
此外，本次修法新增刑法第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪章」，具有四種犯罪樣態，包含：第319條之1「未經他人同意攝錄性影像罪」、第319條之2「強暴、脅迫攝錄性影像罪」、第319條之3「未經他人同意散布性影像罪」、第319條之4「製作或散布他人不實性影像罪」。根據立法理由說明，增訂本罪章係為避免對於性隱私之侵害，保護人民之「隱私權」，另外處罰製作、散布不實性影像之行為，係以「人格權」作為保護法益。觀察條文規定，第319條之1處罰未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄性影像之行為，而第319條之2則係「以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法」為前條之行為，乃加重規定。第319條之3則與前兩條之行為樣態不同，處罰重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，且以上三條規定均處罰未遂。第319條之4製作不實性影像罪則是針對deepfake技術所訂定之條文，其與前三條不同之處在於客體乃「不實性影像」。
4.本文評析
首先觀察「性影像」之定義，第2款至第4款均有「客觀上足以引起性慾或羞恥」之要件，與刑法對於「猥褻性」判斷標準相同（大法官釋字第407、617號解釋參照），然而性隱私與猥褻之關聯為何，容有疑義，將猥褻性要件移植作為判斷「性影像」之標準並不妥適。況且，「足以引起性慾或羞恥」之語意原本就相當不明確，使用該等標準將使「性影像」之定義更加模糊。另參酌刑法第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪章」立法理由，似可認為本章之保護法益乃「隱私權」及「人格權」，然而有學者提出，觀察本章條文規定並未強調性影像需處於未公開或秘密之狀態，隱私權之保護不再是重點，而是更趨向於保護「性的表現自由」。再者，本章明確將侵害人格權之行為類型化，均是限縮於與性相關的行為事物上，是否意味其他隱私領域之行為不可罰，又為何涉及「性」的隱私即要特別保護與處罰，值得探討，也是性犯罪長久以來所存在之問題。
5.給考生的叮嚀
關於性私密影像之犯罪行為，在修法之前即有相關刑法規定可以處罰，例如偷偷錄下性行為影片，可能成立第315條之1第2款竊錄竊聽罪，若又將該影像散布出去，則可能成立第315條之2散布竊錄竊聽內容罪、第235條散布猥褻物品罪、刑法第310條第2項加重毀謗罪、刑法第318條之1洩漏電腦秘密罪等。題目背景事實亦可能與其他行為結合，而涉及刑法第304條強制罪、第305條恐嚇危安罪、甚至第221條強制性交罪等，考題變化十分靈活多元，不得不多加注意。在新增性影像之定義與刑法第28章之1後，除了上開條文之外，考生務必熟悉新訂條文之構成要件、清楚分辨各條文之差別，才能正確作答，且因該類案件之犯罪通常涉及眾多條文，除了羅列所有可能成立之條文外，如何競合將會成為一大問題，考生於作答時對競合部分亦必須有所著墨。
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1.林琬珊，〈「性影像」與隱私之刑法保護─新修刑法「性影像」規定之評析〉，《月旦法學雜誌》，333期，2023年2月，頁42-43。
2.廖宜寧，〈從「妨害風化的猥褻物品」到「妨害性隱私的性影像」─散布性關聯影音圖像之不法性質〉，《月旦法學雜誌》，327期，2022年8月，頁163。
3.古承宗，〈刑法作為抗制「數位暴力」之手段──以惡意影音為例〉，《月旦法學雜誌》，333期，2023年2月，頁18。
