本文
本案事實
甲、乙、丙3人共有土地，應有部分各3分之1。甲、乙2人依土地法第34條之1第 1項規定，將共有土地出賣予A，並辦畢所有權移轉登記，惟未依同條第2項規定通知丙行使優先承購權，嗣丙知悉上情，於第一審依民法第184條、第185條規定起訴，請求甲、乙連帶賠償，並於第二審基於同一基礎事實，追加依民法第226條第1項規定為請求。
問題意識
土地法第34條之1第4項所謂優先承購權，依我國實務見解，同法第104條第2項因設有未通知優先承購權人則不得與之對抗之明文規定，而本條第4項則無，故後者被認為僅具有債權之效力（65台上853判例、66台上1530判例參照）。是故，當土地共有人出賣土地並完成移轉登記後，縱未通知他共有人優先承買，仍不影響其出售、處分之效力。
此際，該具有優先承購權人應如何救濟？換言之，該共有人對於未能優先承購所受之損害，其請求權基礎為何？除侵權行為之外，是否得以給付不能相關規定進行請求？此即為本次大法庭見解所要探討的重點。
這又牽涉到另一個問題：到底出買土地之人與優先承購權人之間有無成立買賣契約？優先承購權屬於形成權，一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立（85台上793判決參照）。於本案之情形有無行使優先承購權並成立買賣契約之空間，亦是大法庭要處理的問題。
法院見解 - 最高法院109年度台上大字第2169號民事裁定
首先，大法庭提到土地法第34條之1第4項相較於同法第104條第2項之規定僅具有債權效力，故共有物之出賣人縱未通知他共有人優先承購，亦不能對抗第三人，因為該通知義務僅屬共有人間之內部關係。也因此，共有人未踐行通知義務或其程序有瑕疵，僅生對該他共有人是否負擔損害賠償責任的問題，而不影響其出售、處分之效力（68台上4857判例參照）。
接著，大法庭指出了土地法第34條之1第4項之立法目的：「……旨在防止共有土地或建物之細分，以簡化或消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地或建物之管理與利用，行使優先承購權之人及對象限於共有人。」是故，當土地已辦理所有權移轉登記，原共有關係則於所有權登記後消滅，原共有人均喪失共有人身分，而無從再行使共有人優先承購權，出賣土地之共有人也沒有與之成立買賣契約，自不得依給付不能之法律關係請求損害賠償。
綜上所述，大法庭的思考模式約略如下：土地法第34之1第4項之立法目的在於簡化、消除共有關係，所以能夠行使優先承購權的人必須具有共有人身分，因為由其優先承買後使共有人數減少或歸於一人，才能達到簡化或消滅共有關係之目的。當土地已經移轉登記給第三人時，因為土地所有權已經歸屬於該第三人而不再存有共有關係，原共有人則不再具有共有人之身分，自無法行使優先承購權，而無從訂定買賣契約，也沒有給付不能等相關規定之適用。
至於侵權責任的部分，大法庭認為出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任。
不同意見
比較特別的是，對於本次大法庭裁定，有其他法官持有不同意見，其意見略為：
林恩山法官不同意見：
優先承購權於買賣契約訂立時即存在：
土地法第34條之1第4項所定之優先承購權，宜參照同法第104條的2項之規定，解釋為他共有人於接到出賣通知後10日內不行使優先承購權者，視為放棄。他共有人接獲出賣人之通知，僅為視為放棄優先承購權之起算點。他共有人之優先承購權，於出賣人與第三人「訂立買賣契約時」即因法律規定存在，該已存在之權利不因出賣人故意不通知或怠為通知，並將共有土地移轉登記與第三人所有，而趨於消滅或不得行使。
多數意見前後矛盾：
原則上，損害賠償以有權利受侵害為前提，而多數意見認為，土地應有部分移轉登記於第三人後，他共有人喪失共有人之身分，即無從行使優先承購權，多數意見卻同時認為，出賣人違反通知義務，若他共有人受有損害則可請求損害賠償。共有人身分既已喪失，而無從取得優先承購權，自無權利受侵害進而產生賠償的問題。即使有通知義務之違反，則在侵權行為上應依何項規定請求損害賠償，多數意見亦未說明。
鄭傑夫、盧彥如法官不同意見：
優先承購權之性質為附停止條件之形成權：
優先承購權須俟通知義務人出賣標的物於第三人時始得行使，條件一旦成就，即可依一方之意思使權利人與通知義務人間成立買賣契約，與優先承買權係債權或物權效力無關。而通知義務僅為出賣人單方之義務，優先承買權之行使不以之為前提。是故，通知義務人與第三人成立買賣契約時，縱違反通知義務而未為通知，權利人行使優先承購權之停止條件仍然成就。
因此，權利人於原共有關係存在時，即取得優先承購權，於義務人與第三人訂立買賣契約時，其行使條件已成就，不以受通知為必要，且買賣契約不因義務人主觀自始不能致無法締結或影響其效力，是標的土地所有權縱已移轉，亦無礙優先承購權之存在及行使。
衡平與誠信法則：
通知義務人違法不為通知，竟將標的土地移轉登記於第三人，顯意在規避其法律上義務，若認優先承購權於此情形無法行使，則會使違法者取得較有利之法律地位，等同變相鼓勵違反通知義務。
結論
土地法第34條之1第4項之優先承購權一直以來都是學說與實務的討論核心，本次大法庭裁定解決了未受優先承購通知之他共有人若因此受有損害時，出賣人應負擔侵權責任抑或契約責任的問題。多數意見明確表明，基於本條簡化、消除共有關係之立法目的，優先承購權人以共有人為限，而土地既已移轉登記致共有關係消滅，他共有人喪失共有人身分，則無從行使優先承購權以訂立買賣契約，在沒有契約的情況下，若該他共有人受有損害，應依照侵權行為法律關係進行主張。惟不同見解則認為，他共有人之優先承購權不因土地完成移轉登記而受影響，而仍有行使該權利而構成買賣契約之可能，進而在他共有人受有損害時，得向出賣人主張有關於給付不能之賠償責任。
給考生的叮嚀
此次大法庭裁定非常重要，建議同學可以記一下裁判字號。本案涉及土地法第34條之1相關規定，在答題的時候不要馬上就把這個大法庭裁定的內容通盤拖出，而是要先想想有關於這個法條的既有爭議及實務見解，例如多數見解認為優先承購權僅具有債權效力且是一種形成權，從這裡再出發去慢慢推論出大法庭的見解。另外，不同意見書中的推論也相當有道理，想要搶分的同學務必提出，才能寫出完整的答案。
