壹、前言
無論實務或學說上，計算損害賠償之責任範圍時，民法第217條與有過失之規定，皆受到廣泛地適用與討論。本文將帶讀者回顧與有過失之法理基礎、要件與擴大適用之特殊案例，統整實務與學說近年來對於與有過失之理解與發展。
貳、與有過失
一、與有過失之意義與規範性質
與有過失，又稱過失相抵原則，民法(下同)第217條 定有明文。其意義在於，就加害人與被害人共同造成之損害，並非採取由任一方負擔的全有全無觀點，而係立於損害分配原則，使對損害之發生與擴大具有共同責任之被害人，一齊分擔該損害，而加害人則得於該範圍內，減輕或免除其損害賠償 。
惟過失相抵之規定並非強行規定，而係「任意規定」之性質，故就此「抗辯」，當事人仍得另行約定，於不違反第71條強制或禁止規定，及第72條公序良俗之範圍內，限制或排除第217條之適用。又若係定型化契約條款，其尚須注意有無違反第247條之1與消費者保護法第12條等規定 。
二、與有過失之法理基礎
實務認為，與有過失規定之目的，在謀求加害人與被害人間之「公平」。對此，學說上進一步闡釋，與有過失之法理基礎，係由「誠實信用原則」與「公平原則」所構成，蓋受害人既對損害之發生或擴大負有責任，若得向加害人請求全部賠償，即為自我矛盾 。申言之，受害人若能避免或減輕其損害而不為之，與誠信有違，又受害人若因自己行為，共同造成對其法益之侵害而毋需分擔，等同將其應自我負責之部分「轉嫁」其他加害人，亦難謂公平。準此，損害應依共同參與人之負責領域，分配各自之負擔範圍，而是否屬被害人應負責領域，則以下述各要件控制。
三、與有過失的要件
（一）與有過失之行為
依第217條規定，與有過失之「行為」，包含作為(第1項)與不作為(第2項)。就其態樣，又可分為1. 損害發生、2. 損害擴大、3. 損害警告、4. 損害避免、5. 損害減少，且無論係「責任成立」或「責任賠償」之被害人行為，皆有適用 。
（二）不真正義務之違反
與有過失之「過失」，係一種不真正義務之違反。不同於一般過失是指違反對他人權益不為侵害之注意義務，此處之過失，是以「對自己利益的維護照顧有所疏懈」為內涵。違反此種義務之效力，並非對他人負擔損害賠償責任，僅係產生一失權效，依誠實信用與公平原則，按其程度忍受減免賠償額的不利益 。
不真正義務之違反，又可分為「義務範圍」與「義務違反標準」兩個面向觀察。
就前者言，係探究被害人於何種範圍內存在應自我保護的不真正義務，而須就其違反義務範圍內所生之損害負責。
因不真正義務之功能，相對應侵權行為的「違法性」 ，故應從利益衡量的角度思考，該個案之情形中，被害人於何範圍內應為自我保護，違反時具有法律上可非難性。例如：出於敦親睦鄰動機幫忙照顧鄰居之寵物鸚鵡，卻於照顧期間因寵物鸚鵡突然性情大變而遭受攻擊，此時，衡量其動機係為善意助人，不應認為被害人得迴避幫助鄰人，而須就因照顧鸚鵡受傷一事分擔損害。
就後者言，係指該不真正義務之注意程度為何。對此，實務、通說皆採「善良管理人注意義務」之標準，亦即依照一般交易觀念，有相當知識及經驗的人應有的注意義務標準。
就此，有疑義者為「無識別能力人」是否亦有違反不真正義務之可能？
學說上，採否定見解者，有自「平等原則」的觀點，認為侵權行為之成立既以具備識別能力作為要件，與有過失亦應須以識別能力為要件者，以保護無識別能力的未成年人 ；亦有認為，具備識別能力始有能注意而不注意之過失可能，主張無識別能力者應無過失相抵之適用。惟亦有肯定見解認為，過失相抵實為被害人與加害人間「違法性之相抵」，不因被害人是否有識別能力而異，因此，肯認無識別能力人亦有與有過失之適用 。
實務上，最高法院 59 年台上字 1927 號判例採否定見解，認為：「民法第217條第1項過失相抵之規定，其賠償權利人須有責任能力，而責任能力之有無，應就對於自己之行為之結果，是否有識別能力之精神能力為斷。」準此，無識別能力人應無與有過失之適用。
（三）因果關係
通說、實務皆認為，與有過失之適用，須與有過失行為與損害之發生、結果間具備「相當因果關係」 。肯定案例如「被害人言詞及動作挑釁與加害人之傷害行為 」，否定案例如「被害人無照駕駛與加害人開車撞擊 」。
參、與有過失之擴大適用
一、無過失責任
實務上，最高法院 77 年度台上字第 2734 號判決等肯認，「加害人」負無過失責任時，亦有第217條與有過失之適用。準此，縱加害人無需以過失行為作為歸責之前提，自誠信原則與公平原則之觀點，若被害人有與有過失之行為，仍不應由加害人負擔全部之損害責任，而有與有過失之適用。
二、間接被害人
實務上，最高法院 73 年台再字第 182 號判決認為：「民法第一百九十二條第一項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用。」，肯認間接被害人請求損害賠償時，亦應承擔直接被害人之與有過失。準此，此等適用似乎已超越該損害之發生、擴大係由被害人共同參與，而要求其分擔部分損害之與有過失基礎法理。
三、被害人特殊體質
學說上有認為，被害人特殊體質若與損害之發生、擴大有因果關係，則加害人行為之可非難性或違法性降低，得類推適用與有過失之規定，主張減輕賠償 ；亦有學說參考日本法之發展，將被害人特殊體質進一步分類為「疾病」與「身體上特徵」兩種類型，認為原則上得就前者類推適用與有過失之規定，惟仍應另以特殊體質是否屬個體差異範圍內思考，並就非屬個體差異之情形，如被害人未為適當行動防範意外結果之發生，應即視類型而類推適用或直接適用民法第 217 條之與有過失，法院得因加害人之請求減輕或免除賠償金額 。
關鍵字：民法第217條、與有過失、過失相抵、誠信原則、公平原則
[1] 民法第217條：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。
重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。
前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」
[1] 王澤鑑，《損害賠償法》，初版， 2017 年 3 月， 頁341-342。
[1] 王澤鑑，前揭註2，頁347。
[1] 王澤鑑，前揭註2，頁342-343。
[1] 王澤鑑，前揭註2，頁347-348。
[1] 王澤鑑，前揭註2，頁349。
[1] 王澤鑑，前揭註2，頁349。
[1] 王澤鑑，前揭註2，頁350。
[1] 陳聰富，〈過失相抵之法理基礎及其適用範圍〉，《台灣本土法學雜誌》，98 期，2007 年 9 月，頁 87 。
[1] 王澤鑑，前揭註2，頁351；最高法院 96 年度台上字第 2672 號民事判決：「所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。」
[1] 最高法院 93 年度台上字第 1012 號民事判決參照。
[1] 最高法院 92 年度台上字第 431 號民事判決參照。
[1] 陳聰富，前揭註9，頁99。
[1] 陳洸岳，〈被害人之特殊體質與與有過失〉，《台灣法學雜誌》，第 280 期，2015 年 9 月，頁113-117。
