私人錄音取證之證據能力

• 文　／　李蕷
  律師高考及格、國立台北大學法律學系碩士班刑事法學組

近年由於影音拍攝技術發達，幾乎人手一機的狀況下，也更方便私人自行蒐集證據。然而私人自行蒐集之證據若屬違法於刑事訴訟程序上的證據能力應如何評價，即私人不法取證的證據能力如何，一直都是難解的問題。這個問題在私人錄音取證時更加複雜，因為這種情形已構成「監聽」之行為，涉及通訊保障及監察法上得一方同意之通訊監察的問題。那就先從私人不法取證之問題討論開始，再探討「私人監聽」究竟會怎麼影響個案判斷：

一、 私人不法取證之證據能力：實體法與程序法的掛鉤與脫鉤？

(一)實務見解

在早期最高法院92年度台上字第2677號刑事判決就曾表示，一旦違反刑法與通保法，除非另有例外規定否則該證據應予排除：「…私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。…」顯然是將實體法上之不法與程序法上證據排除與否掛鉤。然而，最高法院97年度台上第4889號刑事判決變更了上述見解，開始採取脫鉤的見解，認為刑法上證據取得規定不應完全與刑事實體法作同一處理，應回歸刑事訴訟法上證據禁止規定，因為私人不法取證與國家不法取證有所差異，只有後者是刑事訴訟法規範之範疇，至於前者應只有在極端情形始受刑事訴訟法證據禁止規定相繩：「…私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。」

(二)學說見解

1.掛鉤觀點：學說上有採取法規範一致性觀點，認為私人不法取證應得以證據排除，蓋若是違反刑法或其他法律規範而取得的證據卻能夠在刑事訴訟法上容許使用，將造成整體法規範之衝突。換言之，國家不可一方面處罰人民作為，另一方面又容許該成果之使用。

2.脫鉤觀點：有學說認為實體法與程序法應分開判斷，至於如何判斷私人不法取證之證據是否排除？

(1)有認為應以憲法上重要的比例原則作為判斷核心：判斷法院若是使用該證據作為依據時是否單獨構成一次自主性之基本權侵害，而應當回歸刑事訴訟法第155條概括規定，讓法官擔任法律續造的工作，針對個案的不同情況以比例原則加以權衡，例如作為通姦罪所使用之竊聽錄音與擄人勒贖案之錄音證據其評價可能即不盡相同。

(2)有學者進一步提出數則標準供細緻檢視：基本權之保障是否得以實現、司法程序正潔性可否受到擔保、比例原則之判斷，最終回歸證據排除之衡量法則加以檢驗並審酌其證據能力。

二、  私人監聽對證據能力認定有何不同？

（一）得一方同意之監聽

從得一方同意之通訊監察來進行理解，我國法上認為，得一方同意之通訊監察，通訊參與者對於通訊內容不具有合理的隱私期待。因為通訊參與者在參與通訊時，就已可預見通訊對象可能將通訊内容錄製，或是讓第三人取得通訊内容。此種通訊參與者將通訊内容透露給第三人之風險必須自己承擔，不能主張隱私權受到侵害，此亦為美國法上所謂之「風險承擔理論」。因此不論是偵查機關介入，但透過一方同意取得通訊内容之情形，或是國家沒有介入的單純私人發動，原則上因此所取得之通訊内容皆具有證據能力，無須排除。不過，私人發動的監聽或錄音行為，不得出於刑事上犯罪或民事上侵權之違法目的，若是為了可能的訴訟進行蒐證、對通訊之他方行為進行蒐證，皆屬於合法之目的。但是若監聽或錄音的目的是為了要挑撥另一方以對其主張性騒擾，或是迫使他人於訴訟中達成和解等情形，仍構成違法取證。

（二）私人監聽在個案上的判斷

針對私人監聽行為，與前述私人不法取證問題不再僅以強暴、脅迫手段採取與否判斷證據使用禁止之見解。最高法院98年度台上字第2513號刑事判決就認為：「私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除。」另外，最高法院103年度台上字第1352號刑事判決亦認為：「私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法第二十九條第三款之規範，私人違反上開規範所取得之證據，固應予排除。…依此，對話之一方為保護自身權益及蒐集對話他方犯罪之證據，並非出於不法之目的而無故錄音：且因所竊錄者係對話之一方，對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，所取得之證據，即無「證據排除原則」之適用。是若被告於與竊錄者對話中曾自白犯罪，而其自白於錄音當時並非出於強暴、脅迫、利誘等不正之方法，且與事實相符者，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性之考量，仍應承認其證據能力。」

而近期實務見解，最高法院105年度台上字第2571號刑事判決也採取判斷私人監聽的目的與手段之方式個案判斷證據排除與否：「…私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。…」就此，我們可知針對私人監聽所取得的錄音、錄影是否禁止證據使用，與以往見解不同，乃是透過私人監聽行為之目的、手段進行判斷。個案上法院可以針對私人取證的目的與手段進行權衡·，綜合評價是否違反實體法、美國法上合理隱私期待標準與風險承擔理論、證據使用之情境等因素。

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