#釋字752號 #至少一次上訴救濟機會 #刑訴第376條 #裁判上一罪 #高等法院一審案件
大法官基於兩公約所保障使初受有罪判決的被告享有至少一次上訴救濟機會，作成釋字第752號解釋，宣告刑事訴訟法第376條違憲。這一號解釋作成不久，就迎來刑事訴訟法第376條的修正。這看似是個皆大歡喜的結局，然而修法後真的全面給予了至少一次的上訴救濟機會嗎？在新修法後還有許多情況在實務、學界中討論著，有些藉由釋義解釋解決了，但也有些是無從解決的…
一、釋憲實務中的初受有罪判決的至少一次上訴救濟機會
大法官釋字第752號明言：「就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。」因為人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，基於有權力就有救濟之憲法保障之訴訟權，至少應予一次上訴救濟之機會，為訴訟權保障之核心內容。但釋字僅針對原因案件，也就是遭判決竊盜罪與性騷擾防治法之罪進行解釋，是否及於第376條第1項中各款罪名仍有疑問。此外，檢察官是否可以為被告的不利益提起上訴呢？況且尚有許多情況在釋憲意旨下存有適用上的疑慮，以下提出幾種狀況：
二、問題案例的提出
（一）犯第376條第1項其他款的侵占罪、詐欺罪、背信罪、恐嚇罪、贓物罪於二審初受有罪判決。
（二）最高法院第三審撤銷第二審有罪判決發回更審，後更審法院對第376條第1項之罪判決有罪。
（三）地院第一審判決有罪，第二審法院撤銷發回地院更審後判決無罪，卻在再次上訴第二審法院後判決有罪。
（四）裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實已經起訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問，始撤銷改判論列此部分罪名。
（五）第一審、第二審皆判決無罪，第三審卻自為有罪判決。
（六）刑事訴訟法第4條以高院為一審管轄之重罪，一審獲判無罪，二審上訴至最高法院卻判決有罪。
三、修法後解決的問題
（一）修法草案明文解決的問題
隨著第376條修法草案的快速通過，上述（一）、（二）案例迎刃而解：「I、下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。五、刑法第三百四十二條之背信罪。六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。七、刑法第三百四十九條第一項之贓物罪。Ⅱ、依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。」針對案例（一），不再限於釋字第752號的原因案件，而是第376條第1項各款犯罪皆可適用。而針對案例（二），雖然前次第二審判決遭第三審法院撤銷看似不存在，發回更審的判決因此看似是初次受有罪判決，但依新修正的第376條第2項之明文，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。因此，案例（二）是不可上訴第三審法院的 。此外，檢察官是否可因被告初次受有罪判決為被告之不利益提起上訴？也就是說，哪些人得以向三審法院提起上訴呢？解釋及適用上必須回歸刑訴法第344條。亦即，此時檢察官可以為被告的不利益，提起上訴。但是，被告將失去不利益變更禁止原則的保護，所幸新修正之第376條第1項但書規定只有「被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴」，禁止檢察官為被告之不利益提起上訴，解決了該問題。
（二）新修法後可以透過解釋論解決的問題
至於案例（三）、案例（四）則是新修正的條文中所未明確規定的情況，需透過實務、學說進一步進行解釋。在案例（三）的情況下，被告因為在第一審曾經受有罪判決，只是遭第二審法院撤銷發回改判無罪而已，並不是初次受到有罪判決，在二審諭知有罪判決時，是否還能夠向三審法院提起上訴，就會有問題。依新修正的第376條第2項，僅限制經「第三審」法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於「第三審」法院。因此，有學者肯定此種情形仍可上訴第三審，因為大法官只宣示了憲法所要求的最低限度，並不禁止立法者或法院給予人民更大範圍的權利保護，所以賦予前述情形中的被告上訴第三審的權利，雖然不是釋字第752號解釋所要求，但並非憲法所不許 。而就案例（四）之情形，最近選為具有參考價值判決之最高法院108年台上字第8號判決就是處理此一問題，也就是裁判上一罪中所涉不得上訴第三審罪名部分之潛在性犯罪事實，經起訴後，至第二審始初次受論罪判決，得否上訴第三審？這是新修正之第376條所未規定之問題，但相同有初次判決有罪、至少賦予其一次救濟機會之需要。故本案法院肯定可以向第三審提起上訴：「為確保人民訴訟利益，避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至少1次得上訴第三審之機會，始符法制本旨。」
三、修法後仍然無法解決的問題
在案例（五）、（六）之情形，則是現行法無法經由解釋論解決的問題。由於作成有罪判決的是最高法院，已經是終局的確定判決，無從依通常救濟程序聲明不服。但是，依照釋字第752號解釋的意旨，在這兩種類型案件中的被告，也應當享有就該有罪判決向法院提起訴訟的機會。有學說認為，在這種情況下，依照釋字第752號解釋意旨，已然侵害了人民依憲法第16條所得享有的訴訟權。唯一的解決之道，可能是在最高法院以外設置另一個特別法院，受理這一類案件的上訴，但是也將因此一舉推翻了既有的三級三審法院體制 。
[1] 在實務上，最高法院106年台上字第2780號判決、最高法院107年台上字第2630號判決也都曾有相同的討論，並同採否定可以上訴的見解。
[1] 李榮耕，簡評2017年修正的刑事訴訟法第376條，月旦法學教室第184期，頁47-48。
[1] 李榮耕，簡評2017年修正的刑事訴訟法第376條，月旦法學教室第184期，頁48。
