關鍵字：臥底偵查、正當法律程序、強制處分法定原則、令狀原則、隱私權
一、 前言
隨著科技進步以及社會結構的變遷，犯罪手法持續推陳出新，面對組織犯罪、毒品犯罪等組織化、隱密化及國際化之犯罪型態，傳統的偵查方式再也不足以有效打擊犯罪。對此，為了有效追訴犯罪，偵查實務機關除了隨著科技時代的到來而逐步開始將監聽、GPS偵查等科學技術導入傳統偵查方式外，「臥底偵查」此等特殊偵查手段亦隨之應運而生。然而，「臥底偵查」這樣的偵查手段，常需長期潛伏於犯罪組織之內，有時亦須採取一些非常手段方能取得必要的證據，是以，也將同時導致對人民基本權的侵害更加容易發生於無形之中。 因此，本文將先概略定義何謂臥底偵查，接著再討論臥底偵查的適法性問題，即臥底偵查是否限制或剝奪被告之隱私權，於後再將論述重點放在就現行實務尚處於一法無明文的情況下，以實施臥底偵查之方式來取得被告的自白，可能侵害哪些被告受到正當法律程序保障之權利，以用來分析臥底偵查下所取得自白有無證據能力之問題。
二、 臥底偵查之定義
論及「臥底偵查」之定義，根據2003年由行政院法務部所擬具的「臥底偵查法草案」 第2條第1項規定，所謂臥底偵查，係指「臥底偵查員於一定期間內，以核可之化名或掩護之身分，從事犯罪偵查」之活動。亦即，其並不以「潛伏在犯罪組織內」為限，可認作是一種較為廣義之解釋方法。
三、 實施臥底偵查之適法性探究
（一） 法治國原則與適法正當程序保障
在偵查機關運用國家公權力打擊犯罪的過程中，難免以干預人民基本權作為代價，從而發現真實與人權保障如何兼顧，遂成為刑事訴訟法上的重要課題。在此，歐陸法系的「法治國」思想下具體化的「強制處分法定原則」，以及英美法系的「正當程序」理念下具體化的「令狀原則」，即為刑事訴訟程序上約束國家公權力行使以維護人權的典範 ，二者缺一不可。下文將先概覽此二具體化原則，作為後續討論的指南。
1. 立法通案監督——強制處分法定原則
強制處分法定原則，源自於憲法第8條、第23條之本旨，並透過刑事訴訟法第1條加以宣示，為調和程序上被告人權與實體法上犯罪真實之發現的重要法則。詳言之，為防止憲法所保障的重要自由權益因國家發動偵查而遭受不當或過度干預，得否使用強制處分，其發動要件及程序如何設定，應由代表國民主權的立法機關審議決定 。
2. 司法個案制約——令狀原則
在立法控制後，接下來便是體現在令狀原則上的司法制約。令狀原則的要求，乃是為防止偵查機關濫用，產生球員兼裁判、有失公平之嫌疑，而在人民與偵查機關之間設置一個中立且獨立的司法機關，被動地在偵查機關預備發動特定強制處分之際，事先就個案情節審查實施該強制處分的合法性，進而做出准否發動的決定，以保護人民權利不受國家恣意侵害。我國司法院釋字第631號解釋理由書中亦提及：「為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免不必要之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，則經由獨立、客觀行使職權之審判機關之事前審查……」證明了我國實務亦肯認強制處分須有令狀授權方得實施 。
3. 小結
關於臥底偵查有無明文規範之必要以及其規範密度如何，自應以其權利侵害的性質及程度為出發點，再進一步針對其發動要件應否有法律之明文授權，以及是否應在程序上採行令狀原則進行審酌。簡言之，關於強制處分之實施，不得逕以令狀原則取代強制處分法定原則之規範 。
（二） 臥底偵查所涉之隱私權侵害
臥底偵查在刑事程序中是否須依據強制處分法定原則，而應有法律明文規定，涉及此一偵查手段究竟有無干預人民受憲法所保障之基本權。至於面對一連串的臥底偵查過程，如何掌握其權利侵害性，本文以下主要聚焦於受憲法第22條所保障之隱私權的探討。
針對以臥底偵查此一偵查手段取得被告自白，是否侵害被告隱私權之部分，美國聯邦最高法院曾提出「虛偽朋友理論」而採否定說。支持本說者所提出之理由主要有二。其一，基於社會上本持續存在對話被他人偷聽、遭到告密者背叛，或是對方在其身分上有所隱瞞之危險，故此等風險皆是人們在日常中應自行承擔者 ；其二，因為個人無法控制和確保他人不進行轉述，從而一旦個人將自身隱私告知予他人知悉，即可認為其「同意」或至少可預期該談話對象以外之第三人可能會獲悉其個人隱私 。是故，出於上述兩個理由，在臥底偵查下誤信臥底偵查員而自白之被告並無從主張其隱私權受侵害。
然，對此有論者批評如下，就第一個理由來說，社會上自古便存在各式各樣的風險，立法者甚至以刑法規範來遏止詐欺、偷竊、殺人等風險之發生，故單就某一種風險長存於社會中便得出了「人民應自行承擔該風險」的結論並不合理；至於第二個理由，參酌林子儀大法官於釋字第603號解釋所提出之協同意見書，出於重視個人資訊隱私權之保障之觀點，縱個人自願公開資訊，亦非意謂第一次的授權後，個人對其自願公開之資訊便自此完全喪失控制，而無從對違反其授權目的或範圍之侵害行為有所主張；何況在臥底偵查中又同時存在嚴重錯誤訊息之誤導，被告對其行為之認知與事實有極大差距，其「同意」可謂存在重大瑕疵而無效。
退步言之，縱肯認「虛偽朋友理論」而逕認臥底偵查下所取得之被告自由並未干預告隱私權，然一連串實施臥底偵查的整個過程毫無疑問地已然對被告之隱私權造成相當程度之侵害。其原因在於，在雙方互動往來的過程中，被告出於對臥底偵查員之信賴而向其陳述、揭露之個人資訊，想當然不會單單限於其本身過去所涉之犯情資訊， 往往會涵蓋其家庭背景、成長環境甚至私生活內容等與公共利益毫無相關性的個人情報，從而就實施臥底偵查的整個過程來說，應可謂已對被告之隱私權造成嚴重程度之干預。
（三） 小結
承上所述，既已肯認臥底偵查為一種重大干預人民隱私權之強制處分，國家如遇採行此一偵查手段，形式上便應受到強制處分法定原則之限制無疑。然，是否應同時全面受令狀原則之限制，則有待進一步討論。詳言之，令狀原則之設計目的，主要是為了避免犯罪追訴過程中欠缺「正當理由」之權利、自由限制 ，故須另行考量有無預防無實質理由之強制處分、避免事後判斷之偏頗、警察偽證之防止、書面紀錄之建立、以聲請程序篩檢無必要之強制處分等需求而論 。對此，因非本文所欲討論的重點，囿於篇幅，以下將不再對此進行更深入之分析，而會直接著眼於現行法無明文下實施臥底偵查以取得被告自白，有侵害被告哪些權利之疑慮，以進一步分析臥底偵查下所取得自白到底有無證據能力之問題。
[1] 參見臥底偵查法草案總說明，https://www.moj.gov.tw/cp-21-49530-aed1a-001.html
（最後瀏覽日：07/10/2020）。
[1] 可至下載法務部官方網站下載，https://www.moj.gov.tw/cp-21-49468-67334-001.html
（最後瀏覽日：07/10/2020）。
[1] 黃祿芳，《臥底偵查與被告憲法權利之保障—以美國法為借鏡》，《司法官學員法學研究報告》，46期，頁2207-2208。
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[1] 陳運財，（2016），〈GPS監控位置資訊的法定程序〉，《台灣法學雜誌》，293期，頁66-68。
[1] 林誠澤（2019），《GPS科技定位偵查與刑事訴訟法的搜索概念》，頁155，國立政治大學法律學研究所碩士論文。
[1] 陳運財，前揭註3，頁68。
[1] 黃祿芳，前揭註3，頁2211。
[1] 謝宜雯（2002），《隱藏身分偵查與人權保障—以美國法為借鏡》，頁52，國立台灣大學法律學研究所碩士論文。
[1] 黃祿芳，前揭註3，頁2211-2213。
[1] 黃祿芳，前揭註3，頁2218。
[1] 林裕順（2018），〈GPS偵查法治化研究〉，《月旦裁判時報》，68期，頁20。
[1] 王兆鵬、張明偉、李榮耕（2018），《刑事訴訟法（上）》，頁182-188，台北：新學林。
