民法名詞解釋-習慣法&法理&法律漏洞與填補

第1 條（法源）
民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。

■名詞解釋■

-習慣法-

一.意義：指有法之效力與價值者之慣行而言。

二.習慣法之成立，須法律未規定，而有多年慣行的事實及普通一般人之確信心為其基礎（17 上613 判例）。（停止適用）

三.適用：習慣僅有補充法律之效力，故凡與成文法相牴觸時，不論習慣成立先後，均不能認有法之效力。〔參見，王澤鑑，民法總則，2014 年2 月版，頁72～74。〕

四.區辨：事實上的習慣（欠缺法之確信）

(一)第一條指習慣法。
(二)第一條以外所稱習慣，指事實上習慣。第二條可
兼指二者。
(三)法律明定習慣（事實上慣行）應優先適用者，此乃依法而適用，惟此習慣仍不具法源性質。〔參見，王澤鑑，民法總則，2014 年2 月版，頁74～76。〕

-法理-

一.意義：指法律之一般原理原則而言，即多數人所承認之共同生活的原理，例如：正義、衡平及利益衡量等自然法的根本原理。亦指，應自隱含在立法、法秩序或一般價值體系演繹而出的一般法律原則。

二.對不具溯及效力之新制定條文，得否作為「法理」而適用於該法施行前成立之法律關係？

(一)原則應予否定，僅於例外符合各該法律行為之目的及性質時，得以個別條文作為法理而適用。
(二)亦即，須若無此規定時，亦得以該規定所涵蘊之法律原則認作法理而為適用，即該規定具體化一可資補充法律不備之原則。〔參見，王澤鑑，民法總則，2014 年2 月版，頁76～79；王澤鑑，
民法總則在實務上的最新發展，台灣本土法學雜誌，第52 期，
頁75。〕

-法律漏洞與填補-
一.意義：指關於某一個法律問題，法律依其內在目的及規範計劃，應有所規定而未設規定而言。

二.填補方法：

(一)類推適用：乃比附援引，指將法律明定的法律效果，適用到該法律未直接加以規定之事項，而該事項法律上之重要特徵與該法律所明文規定者相同而言。蓋相類似者，應作相同的處理，係本諸平等原則，乃正義的要求。
(二)目的性限縮：法律文義所涵蓋之範圍，由立法意旨觀之，顯然太廣太籠統，未為必要的區分，未將不該被一起規定的案例排除出去，故有將其適用範圍，依其規範目的予以限縮的必要。
(三)目的性擴張：法律文義所涵蓋之範圍，揆諸立法意旨，顯然過窄，以致不能貫徹該規範的意旨，故應將適用範圍擴張至該法律所未規範的部分。
(四)創制性補充：當欲處理的案件在實證法上縱使經過類推適用或目的性擴張，均不能找到其規範依據時，便有根據法理，試擬規範的必要。〔參見，王澤鑑，民法總則，2014 年2 月版，頁80～89。〕