文 ／ 蔡瀚文
通過司法官考試；國立政治大學法律學系碩士班民法組
壹、概說
在尚未成立契約的締約協商階段，當事人間依法負有先契約義務；如違反先契約義務致相對人受有損害，應負損害賠償責任，此種責任即「締約上過失責任」（又稱「類似契約責任」）。廣義的締約上過失責任，包括民法第91條所定之「撤銷錯誤意思表示之損害賠償責任」、第110條所定之「無權代理人損害賠償責任」、第247條所定之「債權契約自始客觀不能之損害賠償責任」與第245-1條所定之狹義的「締約上過失責任」。由於上開責任為法律所明定，非由當事人之意思表示而生，一旦滿足法律所規定之構成要件，當事人之間即自動發生締約上過失責任之法律關係，故屬「法定債之關係」。
附帶一提，先契約義務除因法律規定而生外，基於私法自治與契約自由原則，亦得由當事人間自行約定。例如招標人在招標時，先與投標人約定，投標人應擔保自己具備正當之投標資格（例如不得借牌、偽造不實資料）及應以誠實之方式進行投標（例如不得圍標），且於得標後須與招標人訂立契約。（且通常會約定投標人並應支付一定金錢，以擔保其不違反前開約定，此種給付金錢之約定即所謂的「押標金」。）
除此之外，「預約」也是當事人在締約協商階段常見的約定。傳統見解認為，預約係指「當事人間約定，雙方將來負有義務訂立本約之契約」。然而學者楊芳賢老師認為，原則上，預約應解為當事人約定雙方將來「負有義務協商」訂立本約之契約，除非雙方當事人之意思已至為明確，始能認為預約當事人負有訂立本約之義務，否則預約與本約有何異？且既然當事人選擇不成立本約而成立預約，通常代表時機尚未成熟或尚有事項仍待協商。倘將來協商後無法達成成立本約之合意，竟允許一方得強制他方成立本約，顯違背當事人當初成立預約之真意[1]。
就締約上過失之相關爭議分為上下兩篇，本文就上篇部分，將簡要介紹前所提及的四種法定締約上過失責任（類似契約責任）；於下篇，則針對其中民法第245-1條所定之狹義的締約上過失責任作探討與分析。
貳、類似契約責任
一、各種類似契約責任的適用關係
關於四種類似契約責任，彼此之間的適用關係為何？牽涉到應如何解釋民法第245-1條文義之爭議。按民法第245-1條規定，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：
（一）就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。
（二）知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。
（三）其他顯然違反誠實及信用方法者。
因而就該條文義觀之，是否代表著，只要嗣後契約能成立，當事人間就不可能成立民法第245-1條之責任，至多只能成立民法第91條、第110條、第247條所定之責任或契約責任？亦即，民法第245-1條與其他三種類似契約責任及契約責任，是否處於互斥之關係？
【遇見爭點】★★★★☆
是否限於「致使嗣後契約不成立」之情形，始能成立締約上過失責任？
一、孫森焱老師採肯定說，認為倘嗣後契約能成立，即不發生締約上過失責任。理由如下：
（一）民法第245-1條稱：「契約未成立時…」，依文義解釋，代表契約一旦成立即不發生締約上過失責任。
（二）何況倘嗣後契約能有效成立，則已有物之瑕疵擔保或不完全給付之規定規範當事人間的法律關係。
二、但王澤鑑老師、楊芳賢老師[2]採否定說（通說），認為縱嗣後契約能成立，亦不影響締約上過失責任之成立。理由如下：
（一）縱一方違反說明義務、保密義務，雙方仍可能成立契約，故嗣後是否成立契約並不影響締約過失責任是否成立。
（二）民法第245-1條所謂「契約未成立時」僅係指「在契約尚未成立的階段」，有第1項各款之行為。
（三）倘締約上過失乃出於行為人於協商時違反說明義務，而不實陳述之內容並未經約定為商品之效用，則將來未必能成立瑕疵擔保責任；且依實務見解，締約前已發生之瑕疵亦不成立不完全給付責任。
（四）倘締約上過失乃出於行為人於協商時違反保密義務，縱嗣後成立契約仍不會成立瑕疵擔保責任或不完全給付責任。
筆者依照前述不同學者關於第245-1條之理解，整理各種類似契約責任的適用關係，繪製表格如下，供讀者參考[3]：
二、各種類似契約責任的比較
[1] 楊芳賢，民法債編總論(上)，2016年8月初版一刷，頁50。
[2] 楊芳賢，民法債編總論(上)，2016年8月初版一刷，頁71。
[3] 參考楊芳賢，民法債編總論(上)，2016年8月初版一刷，頁69。
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