#同意搜索 #刑事訴訟法第131條之1 #自願性同意 #最高法院判決 #判斷標準
壹、前言
搜索為刑事訴訟法上的蒐證手段之一，其常伴隨著對人民財產的扣押。為了避免搜索對人民的隱私權、財產權、居住權等基本權造成過度的干預，我國刑事訴訟法第128條針對搜索行為採「法官保留」原則，明定搜索須經法官簽發搜索票，並應記載應搜索的對象、處所及應扣押物。不過，刑事訴訟法亦於第130條以下規定了數種無令狀搜索的情形，第131條之1之同意搜索即為一例。
刑事訴訟法第131條之1規定，搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。條文簡潔，但也因此衍伸了許多疑問：同意搜索的理論基礎為何？自願性同意的判斷基準為何？故本文擬先針對同意搜索的理論為介紹，並將介紹近期最高法院揭示之見解。
貳、同意搜索之理論基礎
首先，同意搜索的理論基礎究竟為何？我國學說上有兩種主要論點：
（一）基本權之捨棄
搜索係為國家機關為了追訴犯罪而為干預人民身體、財產與居住自由等基本權的高權行為，倘若被搜索人同意搜索，即代表其自願捨棄上訴基本權，搜索行為即喪失基本權干預的性質。簡言之，被搜索人之同意取代國家法律作為發動搜索之根據 。
（二）搜索之合理性
本說則目的解釋美國聯邦憲法第四修正案（禁止政府不合理的搜索扣押），認在同意搜索的情況下，人民係出於自由意志同意執法機關為搜索行為，並未侵害人民的隱私權或其他權利，故搜索行為並非不合理。重點在於執法機關的行為是否得被判斷為合理的搜索，被搜索人的主觀意思為何並不重要 。美國聯邦憲法第四修正案並不期待警察的偵查行為永遠都不會出錯，但警察的行為須為合理的 。
學者有認，以搜索的合理性作為同意搜索的理論基礎，似不妥適，因我國並未有如同美國聯邦憲法第四修正案的條文規定，且於判斷搜索合憲性時，亦不以警察行為具有合理性為標準 。然若以基本權的捨棄作為理論基礎，在第三人同意搜索的案件中，將會面對第三人何以得拋棄被搜索人的基本權之疑慮 。
就此爭議，最高法院近期作成之109年度台上字第259號判決係採基本權捨棄的概念：「同意搜索之合法性，係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、居住權等基本權，接受搜索。」至於第三人同意搜索的情形，亦曾有104年度台上字第503號判決提出風險承擔理論 ，適當解決第三人代為捨棄被搜索人基本權之問題。
參、自願性同意之判斷標準
因同意搜索的正當性基礎完全建立在被搜索人的有效同意之上，故同意的有效性即成為判斷搜索行為合法性的關鍵。按照法條所訂之要件，同意需被搜索人「自願性」為之，使得認定被搜索人確實願意捨棄其基本權。惟法條規定實過於簡略，是究竟「自願性」的內涵為何，判斷審酌標準為何，至今尚無定論 。
以美國實務為例，自願的認定應綜合一切情狀而定，不能以「有無事先告知被搜索人有權拒絕同意」為斷，並於實務的實踐中歸納出數量可觀的，會影響自願性的因素：宣稱有權搜索、展示武力或其他強制情境、威脅其後將聲請或取得搜索票、警察先前的行為違法、先前或其後曾拒絕搜索、已為自白、拒絕認罪、已為Miranda warnings 、透過特定行為暗示同意、欺瞞身分、欺瞞目的等 。
而於我國實務上，最高法院 向來亦認為「應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷」。對最高法院之見解，學者有認係合理的判斷方式，然既是審酌一切情狀，那麼亦應將一般人民面對執法機關時的不對等關係納入考量，包括可能誤認其有法律上的配合義務（資訊落差），或是擔心若不配合即會遭受其他不利益（權力落差）。然而，此一資訊與權力的落差，並未顯見於最高法院所例示之審酌要素中，較像一個結構性因素，無從明確指認卻又無所不在 。
此時，課予執法機關告知被搜索人有權拒絕搜索之義務，似乎為確保其選擇自由的最佳方法 。一方面，透過課予告知義務可使創造資訊和權力落差的國家，必須承擔被搜索人之同意欠缺自願性的風險；另一方面，讓此一結構性因素得於審判時成為法官審酌自願性的因素之一 。近期最高法院 108 年度台上字第 839 號判決亦同此旨：「搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利」。
肆、結論
同意搜索作為搜索的型態之一，時常見於媒體版面上。雖實務判斷上已形成較固定之見解，亦有審酌因素的例示，然其法條要件之簡略，仍有待立法者進一步補充其內涵。值得肯定的是，最高法院肯認告知義務之踐行，對於判斷自願性時增加了一項擔保。
[1] 薛智仁（2020），〈同意搜索之基本問題（一）〉，《法務通訊》，3002期，頁3；王兆鵬（1999），〈經同意之搜索〉，《法學叢刊》，44卷4期，頁83。
[1] 薛智仁，前揭註1，頁3；王兆鵬，前揭註1，頁83。
[1] 蔡榮耕（2008），〈Yes, I do!—同意搜索與第三人同意搜索〉，《月旦法學雜誌》，157期，頁107。
[1] 薛智仁，前揭註1，頁3。
[1] 王兆鵬，前揭註1，頁83。
[1] 即在數人對同一處所均擁有管領權限的情況下，倘同意人對於被搜索的處所有得以獨立同意的權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索的風險。
[1] 薛智仁（2020），〈同意搜索之基本問題（二）〉，《法務通訊》，3003期，頁3。
[1] 又稱米蘭達警告/宣言，係指美國警察、檢察官於逮捕或審訊罪犯時，告知罪犯其所享有之緘默權。
[1] 蕭宏宜（2012），〈同意搜索的自願性判斷標準--評最高法院100年度台上字第376號刑事判決〉，《法令月刊》，63卷8期，頁35。
[1] 例如：最高法院100年度台上字第4580號判決、最高法院102年度台上字第1100號判決。
[1] 薛智仁，前揭註7，頁5。
[1] 蕭宏宜，前接註9，頁37。
[1] 薛智仁，前揭註7，頁5。
